Última revisión
16/04/2009
Sentencia Administrativo Nº 175/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 19/2003 de 16 de Abril de 2009
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Abril de 2009
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: ALONSO MILLAN, JOSE MATIAS
Nº de sentencia: 175/2009
Núm. Cendoj: 09059330012009100130
Encabezamiento
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos a dieciséis de abril de dos mil nueve.
Recurso número 19/2003 interpuesto por D. Fidel y otros, comuneros de la comunidad de bienes " DIRECCION000 CB", y D. Onesimo quien actúa en nombre de la "Asociación de Comerciantes de la Zona Norte de Avila", representados por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, contra Orden de 14 de mayo de 2002 de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León, por la que se resuelve el expediente relativo a la solicitud de licencia comercial específica para la instalación de un gran establecimiento comercial en el término municipal de Ávila, a instancia de "Supermercados Sabeco S.A.", habiendo comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el letrado de la Comunidad, y como codemandada la mercantil "Supermercados Sabeco S.A.", representada por el procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el letrado don Pedro Pablo Gómez Albarrán.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 17 de julio de 2.002 . Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 14 de febrero de 2.003, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia decretando la nulidad de la Orden recurrida.
SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada, quien contestó a la misma por medio de escrito de fecha 1 de abril de 2.003, y a la parte codemandada, quien contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 5 de mayo de 2003, solicitando se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones de la actora, en base a los fundamentos jurídicos que aducen.
TERCERO.- Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y tras evacuarse por las partes sus respectivos escritos de conclusiones para sentencia, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 8 de julio de 2004 para votación y fallo, lo que se efectuó, se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2004, siendo anulada por el Tribunal Supremo por sentencia de fecha 22 de enero de 2009 , por lo que se volvió a señalar para votación y fallo el día 16 de abril de 2009, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Fundamentos
PRIMERO- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden de 14 de mayo de 2002, de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León por la que se acuerda conceder la licencia comercial específica a "Supermercados Sabeco, S.A." para la instalación de un gran establecimiento polivalente, en el término municipal de Ávila, con una superficie de sala de venta de 3.500 m², que coincide con la máxima disponible; quedando sujeta dicha autorización a una serie de condiciones.
SEGUNDO.-Se han suscitado por el recurrente una serie de cuestiones, que en síntesis se resumen en los siguientes puntos:
1º).-Que la superficie máxima autorizable para Ávila es de 7.092 m² y ya se ha autorizado con anterioridad licencia comercial para un gran establecimiento con una superficie de venta de 3.592 m², posteriormente ampliada en el 50% de la restante máxima autorizable alcanzando un total de 5.342m².
2º).-Que el Plan Parcial contempla una superficie de venta de 4.865 m², siendo posteriormente concedida la superficie de 3.500 m².
3º).-Que no obstante sólo se puede conceder una superficie de 1.710 m², por lo que se debió rechazar la solicitud.
4º).-Que con la licencia comercial impugnada se supera el límite de superficie máxima autorizable, que es de 7.092m2.
Aplicando la fundamentación jurídica expuesta en su escrito y terminando por suplicar se declare la nulidad de la Orden.
TERCERO.-Por la parte recurrida, Junta de Castilla y León, se debaten las alegaciones planteadas por la recurrente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
1º).-Que sin perjuicio de lo que pueda prever el Plan Parcial, la superficie concedida por la licencia es la de 3.500 m².
2º). -Que se vino a reducir finalmente la superficie de venta que se solicitó.
3º).-Que el aumento que puede autorizarse al amparo de la base 18.3 no minora el tope de superficie máxima.
Por parte de la codemandada "Supermercados Sabeco S.A." se alegaron las siguientes consideraciones:
1º).-Falta la legitimación activa de la actora.
2º).-Que la petición de MANÍlEX para ampliar la superficie comercial concedida es posterior a la petición de la licencia comercial de SABECO.
3º).-Que la licencia se ajusta a lo previsto en el Plan General de Equipamientos Comerciales y había emitido informe favorable el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Consejo Castellano Leonés de Comercio.
4º).-Que precisamente el Plan General establece que únicamente podrán admitirse a trámite solicitudes que permitan la aparición de un segundo establecimiento de forma escalonada.
CUARTO.- En cuanto a las cuestiones relativas a la falta de legitimación de las partes recurrentes, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 2009 determina que proceda mantenerse la fundamentación recogida por esta Sala en sentencia de fecha 16 de julio de 2004 , sin perjuicio de la ampliación de la fundamentación de la Sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia de esta Sala recogía: "Se alega falta de legitimación de las partes recurrentes por cuanto que, respecto de la Asociación de Comerciantes, tiene su "ámbito de aplicación en el centro comercial El Bulevar" y porque se vulneran los artículos 21 y 26 de sus propios estatutos ya que para interponer recursos contenciosos administrativos es preciso un acuerdo de la Asamblea General. También se alega respecto de los otros actores por cuanto manifiesta que D. Fidel no ejerce actividad comercial alguna en Avila.
Es preciso indicar que el art. 19. 1 de la ley 29/1998, de 13 de julio , dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.
La interpretación que se debe dar a este texto es aquel que permita una mayor facilidad de obtener la tutela judicial efectiva, en aplicación del principio "pro actione". Esta amplitud de interpretación también la sigue nuestro Tribunal Supremo, siendo paradigmática la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2000 que recoge, en su fundamento quinto, la doctrina sobre la legitimación activa: "Esta Sala ha tenido ocasión de establecer reiterada doctrina sobre la interpretación que había de darse al mencionado art. 28.a) LJ , en relación con los arts. 7.3 y 11.3 LOPJ , que ha de estar orientada en todo caso por los postulados que derivan del derecho a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos, en lo que se refiere a su contenido normal consistente en la obtención de un pronunciamiento judicial, fundado en derecho, sobre el fondo del proceso, lo que ha supuesto un entendimiento expansivo del concepto de legitimación que puede resumirse en los siguientes términos: a) El más restringido concepto de "interés directo" del art. 28. a) LJ debe ser sustituido por el más amplio de "interés legítimo"; aunque sigue siendo una exigencia indeclinable la existencia de un "interés" como base de la legitimación. Como decíamos en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 1.993, aludiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la ampliación del interés tutelable, en cuanto presupuesto de la legitimación, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión "interés legítimo", utilizada en el art. 24.1 de la Norma Fundamental, aún cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de "interés directo", ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 257/1.989, de 22 de diciembre ), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento. (SSTS de 4 de febrero de 1.991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1.995 y 12 de febrero de 1.996, 9 de junio de 1997 y 8 de Febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/1994 y ATC 327/1997 ). La vigente Ley Jurisdiccional -art. 19.1 .a)-, siguiendo las mencionadas pautas jurisprudenciales y ya sin distinguir entre impugnación de actos -actuación- y disposiciones, reconoce legitimación a "las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo" y, al propio tiempo, a "las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos o entidades a que se refiere el art. 18 -grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos al margen de su integración en las estructuras formales de las personas jurídicas- que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos". b) Pese a esta amplitud, el concepto de interés legítimo no puede ser asimilado al de interés en la legalidad, que haría equiparable la legitimación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a la legitimación popular, que solo en los casos "expresamente" contemplados en la Ley es admisible, conforme actualmente determina el art. 19.1.h) de la vigente Ley Jurisdiccional . Al respecto, esta Sala, en auto de 21 de Noviembre de 1997 , declaró la imposibilidad de reconocer ese interés legitimador cuando resultaba únicamente de una autoatribución estatutaria, por cuanto aceptar tal posibilidad equivaldría a admitir como legitimada a cualquier asociación que se constituyera con el objeto de impugnar disposiciones de carácter general o determinadas clases de actos administrativo. Es necesario traer aquí a colación el requisito de que la ventaja o perjuicio en que se materialice el interés legitimador sea "concreto", es decir, que cualquiera que sea su naturaleza -material o moral-, afecte o haya de afectar de forma necesaria a la esfera jurídica del sujeto de quien se predique su condición de legitimado. Con palabras del Tribunal Constitucional -Auto núm. 327/1997, de 1º de Octubre, F.J. 1º - es preciso que la anulación pretendida "produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto" en el recurrente. c) Es cierto que debe mantenerse un criterio interpretativo de los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso-administrativo acorde al principio "pro actione", de manera no formalista y de forma favorable a la producción del efecto perseguido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos sin indefensión a que responde el art. 24.1 de la Constitución; pero ha de añadirse que una cosa es que una Asociación, constituida para al defensa de cualesquiera intereses o para el logro de cualesquiera finalidades no delictivas, sin más límites que los especificados en el art. 22 de la Constitución, resulte legitimada plenamente para impugnar actos administrativos cuando esos intereses resulten afectados o, a juicio del propio ente, deban ser defendidos, tal y como se infiere, con toda claridad, del art. 19.1.aps. a) y b) de la Ley de esta Jurisdicción actualmente en vigor, y otra bien diferente que tal legitimación se reconozca indiferenciadamente sobre la base de perseguir fines genéricos de carácter reivindicativos o informativos respecto de la actuación de las Administraciones públicas o la prestación de los servicios públicos. d) Otro de los ejes sobre los que se ha producido la expansión del concepto de la legitimación activa ha sido la acentuación de la presión de intereses colectivos o de grupo, como refleja la regulación que hoy hace la Ley de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio , acogiendo la evolución iniciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y continuada por el Tribunal Constitucional. Pero también en este aspecto la ampliación experimentada tiene sus límites. Y así resulta en cuanto a los intereses colectivos que su diferencia con los intereses difusos - reconocidos por el art. 7 de la LOPJ , como aptos también para generar un título legitimador- se encuentra en que se residencian en los entes, asociaciones o corporaciones representativas que son depositarias de específicos y determinados intereses colectivos. A diferencia de éstos, los intereses difusos no tienen depositarios concretos. Son intereses generales que en principio afectan a todos los ciudadanos y que, por su interés prevalente, han obtenido reconocimiento público, plasmado en algún instrumento jurídico del más variado signo, incluso en normas constitucionales, y que no debe confundirse con la legitimación que nace excepcionalmente de la acción popular, que corresponde a cualquier ciudadano y que debe ser reconocida expresamente por la Ley".
Conforme a lo dicho es preciso indicar que D. Onesimo actúa como comunero de la comunidad de bienes " DIRECCION000 CB", que sí tiene establecimiento comercial abierto en Avila. Por consiguiente, tiene un interés directo en que no se abran más establecimientos comerciales, y mucho menos una gran superficie, puesto que muy previsiblemente redundará en una disminución de su clientela, máxime si este comercio se encuentra ubicado dentro de una galería comercial encuadrada en un centro comercial análogo al que se va a establecer con la licencia comercial recurrida.
En cuanto a la Asociación de Comerciantes de la Zona Norte de Avila, el interés en la materia tratada en este pleito es evidente y coincide con el indicado anteriormente que ostenta " DIRECCION000 CB". Por otra parte, el que se ajuste o no se ajuste a lo dispuesto en los artículos 21 y 26 de sus estatutos podrá ser exigido por los socios que componen o integran la asociación, pero no por terceros que no están legitimados para exigir el cumplimiento de los estatutos.
Los aquí recurrentes se encuentran plenamente legitimados para ejercer la acción entablada".
QUINTO.- En cuanto a la cuestión de fondo, realmente el punto a discutir es la interpretación que se debe dar a la Base 18 del Decreto 60/97. Atendiendo a esta circunstancia es de especial trascendencia el contenido de la sentencia de fecha 5 de junio de 2003 dictada por la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con Sede en Valladolid, en recurso: 3251/1998, ponente : RAMON SASTRE LEGIDO: "TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta que el citado Decreto de la Junta de Castilla y León 60/1997, de 13 de marzo , por el que se aprueba el Plan General de Equipamiento Comercial de Castilla y León ha sido anulado por la sentencia firme de esta Sala núm 374, de 25 de marzo de 2.003 , dictada en el recurso núm 1732/97, al considerarle nulo de pleno derecho, al ser un reglamento dictado en ejecución de la Ley Autonómica 2/1996, de 18 de junio , de equipamientos comerciales de Castilla y León, en el que se había omitido -como ha resaltado aquí también la entidad demandante- el preceptivo informe del Consejo de Estado, y que la Orden de 16 de julio de 1997 -cuya anulación fue denegada por la Orden aquí impugnada de 13 de octubre de 1998- también ha sido anulada en la reciente sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2.003 , dictada al resolver el recurso núm 3555/97 - al que estaban acumulados los núms 3582/97 y 3601/97-, y en el que era recurrente, entre otras, la misma entidad aquí demandante, es procedente ahora anular dicha Orden de 13 de octubre de 1998.
En efecto, ha de anularse la Orden aquí impugnada, al ser inválida en cuanto mantuvo la vigencia de la citada Orden de 16 de julio de 1997, al denegarse su revocación, toda vez que esta Orden, como se dijo en la mencionada sentencia de 22 de mayo de 2.003 , es disconforme con el ordenamiento jurídico al haberse dictado al amparo del citado Decreto 60/1997 declarado nulo, al haberse denegado la licencia comercial solicitada por la aquí demandante con fundamento en el contenido de dicho Decreto, pues, como se dijo en esa sentencia, esto se deduce con total claridad de los fundamentos jurídicos de esa Orden quinto y sexto (en éste en concreto se remite a la superficie máxima autorizable de polivalentes establecida en la Tabla 1 anexa a la base 17).
CUARTO.- Ahora bien, la anulación de la Orden aquí impugnada no comporta que haya de reconocerse el derecho de la recurrente a la licencia comercial solicitada, pues, como se dijo en la mencionada sentencia de 22 de mayo de 2.003 , a falta del Plan General de Equipamiento Comercial entra en juego la previsión de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Autonómica 2/1996 , según la cual hasta la entrada en vigor de aquél el informe de la Dirección General competente se ajustará a los criterios contenidos en el art. 6 de la
Trasladando al supuesto presente dicha sentencia, nos encontramos con una Orden de fecha 14 de mayo de 2002 , que otorga la licencia comercial específica aplicando precisamente este Decreto 60/1997 anulado por la anterior Sentencia recogida.
Trayendo a este procedimiento la doctrina sentada por esta sentencia de la Sala de Valladolid, debe considerarse de forma determinante el contenido del Dictamen del Consejo Castellano y Leones de Comercio, en cuanto a los criterios que recoge la Ley 7/1996. Este dictamen se recoge en los folios 1000 y siguientes del expediente administrativo, en el que después de estudiar los efectos del proyecto sobre la libre competencia y sobre el comercio tradicional, acaba emitiendo dictamen indicando que "se estima que el nuevo equipamiento contribuye a garantizar a la población existente y a la prevista a medio plazo una oferta de artículos en condiciones de que calidad, variedad, servicios, precios y horarios conforme a las necesidades de la población afectada en su zona de actuación comercial, así como que el impacto sobre la estructura comercial existente no presentará efectos negativos previsibles para el pequeño comercio existente". Igualmente en el punto relativo a "efectos sobre la libre competencia" recoge que "el dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia analiza el proyecto desde una perspectiva general de prevención de posibles prácticas colusorias y de evitar abusos de posición dominante, y desde tal posición, manifiesta que no hay razones que induzcan a pensar en un deterioro de las condiciones de competencia en el mercado como consecuencia de la entrada del nuevo establecimiento comercial, por lo que considera oportuno emitir un informe favorable a la concesión sin condiciones de la autorización para el proyecto...". En cuanto a los "efectos sobre el comercio tradicional", este dictamen recoge unos efectos negativos y otros efectos positivos, acabando por emitir el dictamen favorable a la concesión de licencia comercial.
La Ley 7/96 establece, en su artículo 6.2 las circunstancias que se deben ponderar para el otorgamiento de la licencia: "El otorgamiento o la denegación de la licencia mencionada en el apartado anterior se acordará ponderando especialmente la existencia, o no, de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada por el nuevo emplazamiento y los efectos que éste pudiera ejercer sobre la estructura comercial de aquélla"; estableciendo en el número siguiente cuando se considera una dotación adecuada de equipamiento en una concreta zona: "Se considerará que una zona está dotada de un adecuado equipamiento comercial cuando éste garantice a la población existente y, en su caso, a la prevista a medio plazo, una oferta de artículos en condiciones de calidad, variedad, servicio, precios y horarios conforme con la situación actual y con las tendencias de desarrollo y modernización del comercio al por menor". En este sentido el Dictamen antes expresado establece que "es importante destacar que existe un déficit en cuanto al número de actividades comerciales destinadas al grupo de alimentación, así como en el de vestido y calzado aunque, en este último caso, no se aprecia dicho déficit en la capital"; añadiendo además que debe tenerse en cuenta variables no sólo cuantitativas, sino también cualitativas que pueden dar una idea del grado de modernidad y de aproximación a las tendencias de la demanda, recogiendo, en este sentido, que "el pequeño comerciante invierte poco en la renovación de su establecimiento, en tanto que un aumento de su inversión no implica necesariamente una mayor capacidad para atraer clientela", así como que "no realizan su actividad en horario flexible" y "la admisión de tarjetas de crédito está poco generalizada", indicando igualmente el anticuado nivel de equipamiento y tecnología comercial y el bajo nivel de formación profesional, así como que los precios suelen ser mejores los de las grandes superficies y las cadenas de descuento pesado por cuanto pueden negociar directamente con los fabricantes (esto hablando del Comercio Cotidiano).
La conclusión a la que cabe llegar con lo anteriormente indicado es que, si bien no se puede considerar la fundamentación de la Orden recurrida, tampoco puede declararse su nulidad, pues con el otorgamiento de la licencia comercial específica se cumplen las previsiones exigidas por la Ley 7/96 .
SEXTO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:
Fallo
Con desestimación de las excepciones planteadas y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, se desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 19/2.003, interpuesto por D. Fidel y otros, comuneros de la comunidad de bienes " DIRECCION000 CB", y D. Onesimo quien actúa en nombre de la "Asociación de Comerciantes de la Zona Norte de Avila", representados por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, contra Orden de 14 de mayo de 2002 de la Consejería de Industria, Comercio Y Turismo de la Junta de Castilla y León, por la que se resuelve el expediente relativo a la solicitud de licencia comercial específica para la instalación de un gran establecimiento comercial en el término municipal de Avila, a instancia de "Supermercados Sabeco S.A.", declarando, en consecuencia, la misma conforme a Derecho; y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.
Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de los 10 días siguientes contados desde su notificación.
Devuélvase el expediente al Órgano de procedencia, con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecisiete de abril de dos mil nueve. Ante mí.
