Sentencia Administrativo Nº 175/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 432/2011 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 175/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a tres de septiembre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 432/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre personal.

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Felicisima , representada y dirigida por por Don José M. Mariñelarena Garcilandia; como demandada Osakidetza-Servicio Vasco de salud, representada y dirigida por los letrados de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- La mencionada recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución 825/2011, del Director General de Osakidetza de 2 de mayo, por la que se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y a la adjudicación de destinos en el turno libre y en la Categoría de Celador del Grupo profesional de Subalternos-Operarios, confirmada en alzada por silencio administrativo del Consejo de Administración de Osakidetza.

Mediante Acuerdo de 22 de julio de 2011 el Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, desestimó el recurso de alzada interpuesto, constituyendo dicha resolución parte de la controversia del presente recurso.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una puntuación de 1,200 en el apartado de experiencia profesional (en lugar de los 0,900 puntos reconocidos), y completada y rectificada la puntuación que corresponda se retrotraiga el procedimiento selectivo hasta el momento de la adjudicación de destinos.

En concreto, en su demanda advierte que ha participado en el proceso selectivo para la categoría de 'Celador' correspondiente a la oferta pública de 2008, superando la fase de oposición, pero en la fase de concurso considera que se le han valorado mal los méritos de 'fexperiencia profesional', ya que acredita mediante informe de vida laboral y nóminas haber trabajado entre el 24 de octubre de 2008 y el 22 de noviembre de 2008, a pesar de lo cual dicho periodo no aparece reflejado en el certificado que sirvió de base para para valorar los méritos.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita en primer lugar de inadmisión del recurso por no haberse impugnado la resolución expresa del recurso de alzada la cual es de fecha anterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo, y en segundo lugar, con carácter subsidiario solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Más concretamente, señala que la discordancia entre el certificado y las nóminas o el informe de vida laboral se debe a un error de mecanización en los partes de alta y baja en el Régimen de la Seguridad Social. Ello no significa que la trabajadora desarrollase actividad laboral durante el referido periodo (24/10 y 22/11) en el año 2008, sino que no hubo prestación de servicio y no hubo cotización, además, y en todo caso, las nóminas de los meses siguientes reflejan las correcciones de dichos errores.

TERCERO.- La primera cuestión que debemos abordar es la referida a la inadmisión del recurso por no haberse recurrido la resolución expresa del recurso de alzada. En este sentido, consta que el 22 de julio de 2011 el Consejo de Administración de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 825/2011, de 2 de mayo. Alega el letrado del ente público que dicha resolución expresa fue publicada en el BOPV del 28 de octubre de 2011 y que debió ser impuganda antes del 28 de diciembre de 2011, pero sin embargo, no lo fue, dejando que el acuerdo deviniera firme.

La falta de impugnación de la resolución expresa del recurso de alzada, que constituye una causa de inadmisión del recurso ( art. 69.c) LRJCA ), no puede verse compensada por la impugnación de la resolución presunta, que sí se recurre en la demanda, y ello porque como se sabe los actos presuntos son una ficción, no son verdaderos actos administrativos, y al no impugnar el acto expreso posterior se está permitiendo que adquiera firmeza el acto no recurrido, de ahí la necesidad y la obligación de impugnar los actos expresos posteriores a la interposición del recurso en vía jurisdiccional.

Aunque la notificación del acto es un requisito para poder apreciar la inadmisión del recurso por firmeza del acto, en el acto de la vista el letrado de Osakidetza aportó como prueba documental los Justificantes de Correos del intento de notificación (el 8 de agosto y el5 de septiembre de 2011), así como un anuncio con el extracto del acuerdo de desestimación los cuales son suficientes para entender cumplida por la administración la obligación de notificar la resolución del recurso. Además, resulta que pese a que los intentos de notificación se realizaron en el domicilio de la recurrente, y no en el lugar señalado para notificaciones en el recurso de alzada, no cabe duda de que, tratándose de un proceso selectivo ( art. 59.5.b) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJyPAC) resulta de aplicación la Base general nº 20 de la convocatoria, que exige la publicación en el BOPV y exposición pública en los tablones de anuncios y página web de Osakidetza.

CUARTO.- En cualquier caso, debemos examinar también el fondo del asunto, y por ser una cuestión sencilla se puede resumir en que la actora pretende haber trabajado durante un breve periodo de tiempo que exige que se le compute a efectos del concurso aquí impugnado. Pues bien, es un hecho que la nómina de la trabajadora de noviembre de 2008 (aportada como documento nº 4 en la propia demanda) vino a rectificar y regularizar las anteriores en el sentido de descontar las retribuciones percibidas por error como 'atrasos', y en cualquier caso, ha quedado acreditado que -efectivamente- se produjo un error en las nóminas y en las altas y bajas, no pudiéndose haber acreditado que la trabajadora prestó servicio en aquel periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2008 y el 22 de noviembre de 2008.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 432/2011, interpuesto por la representación procesal de Doña Felicisima contra la resolución 825/2011, del Director General de Osakidetza de 2 de mayo, debo confirmar la actuación recurrida, por ser conforme a Derecho. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0432 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.