Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 175/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 442/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0012545

Procedimiento Ordinario 442/2020

Demandante:D./Dña. Esteban

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 175/2021

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid os autos del recurso contencioso-administrativo 442/2020 promovido por el procurador de los tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de DON Esteban,contra resolución de la Embajada de España en Bamako (Mali), de 2 de junio de 2020, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de 14 de febrero de 2020, que deniega a su hijo don Indalecio visado de reagrupación familiar en régimen general presentado el 5 de noviembre de 2019; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, condenando a la administración a reconocer y otorgar el visado de reagrupación familiar solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el pleito a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado en obra en autos. Finalmente, tras el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo el día, lo que se verificó para el día 25 de marzo de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de Mali y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución contenida en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su hijo, Indalecio, nacido el NUM000 de 2002 en Mali y residente en este país, visado de residencia por reagrupación familiar de régimen general.

La resolución originaria recurrida razona la denegación del visado, tras invocar el artículo 53,c) del RD 557/2011, de 20 de abril, esencialmente porque 'De los resultados de las pruebas de ADN practicadas a los interesados, se concluye por tanto que el reagrupante no es el padre del solicitante, tal y como figura en la documentación aportada, es decir, en copia literal de nacimiento, acta NUM001 del acta de nacimiento, libro de familia, tarjeta de identidad maliense, audiencia pública ordinaria en el tribunal civil de Massigui/Koulikoro (Mali), certificado médico y acta de manifestaciones'.

La resolución desestimando el recurso de reposición razona esencialmente y en lo que interesa al caso que 'El recurrente, que ahora alega el interés superior del menor, no inscribió inmediatamente el nacimiento de su hijo como reza la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que se demoró l7 años en realizar este trámite. Esta Sección Consular no pretende obviar Ios resultados del test de ADN que demuestran que el recurrente no es el padre de D. Indalecio. En vista de que el vínculo familiar alegado no ha quedado acreditado y de que los interesados han presentado copia literal de nacimiento, acta NUM001 del acta de nacimiento, libro de familia, tarjeta de identidad maliense, audiencia pública ordinaria en el tribunal civil de Massigui /Koulikoro (Mali), certificado médico y acta de manifestaciones ante notario falsos; esta Sección Consular no puede transigir en la petición de D. Esteban, pues supondría vulnerar los derechos del verdadero padre de D. Indalecio, desconocido para esta Sección Consular, y del propio D. Indalecio, a quien le asiste el derecho a conocer a sus padres, a ser asistido y a no ser separado de éstos. Esta Sección Consular atiende positivamente numerosas solicitudes de reagrupación familiar presentadas, siempre y cuando los requisitos legalmente establecidos sean respetados. Esta Sección Consular no puede resolver conforme a la petición del interesado pues supondría separar al menor, D. Indalecio, de su padre biológico y, consecuentemente, dejar al menor a cargo de una persona. D. Esteban, cuyos vínculos de parentesco con el menor, de existir, no están acreditados, y cuya motivación para hacerse cargo del menor se desconoce'.

La Subdelegación del Gobierno en Toledo, con fecha 1 de febrero de 2019 resolvió conceder autorización de residencia temporal por reagrupación familiar inicial, y a instancia de su padre por escrito presentado el 20 de diciembre de 2018, a dicho solicitante.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, impugna las resoluciones recurridas alegando, en esencia, en primer lugar que, según el extracto y la copia literal de la partida de nacimiento adjuntada con la demanda, se concluye que el nacimiento del solicitante se inscribió el mismo año del nacimiento: 2002. En segundo lugar, señala que si el actor hubiera sabido que el solicitante no era su hijo, no se hubiera sometido a la prueba de ADN, que además en este caso se tuvo que repetir por no haberse cerrado correctamente el envase en que se guardaron. En cualquier caso, no tienen una fiabilidad al 100%. En tercer lugar, alega la supremacía del interés de un menor cuya madre ha muerto y pretende reunirse con quien siempre ha sido su padre según la documentación presentada, de forma que como establece la doctrina jurisprudencial no se puede separar a ese hijo del actor y de sus hermanos que pretenden también reunirse con su padre.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Para resolver las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en este procedimiento se ha de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables, los hijos del residente y del cónyuge, siempre que sean menores de dieciocho años.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

En su apartado 3 establece que la misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 3: 'La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.

En el 4 señala: 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'. En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013, se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

En este punto se ha de destacar que, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de esos documentos que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. La doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente, en la que previamente se ha concedido al reagrupado por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril. Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el órgano de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería. Las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, que expresamente autoriza a dichas delegaciones a que revisen la autenticidad y veracidad de contenido de la documentación presentada y la posibles irregularidades detectadas en la misma constituyen esos datos nuevos que pueden determinar una resolución distinta a la inicial adoptada.

A tenor de los razonamientos contenidos en las resoluciones recurridas, se ha de recordar la Instrucción, de 20 de marzo de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil (BOE de 24 de abril de 2006). En las mismas se contienen comentarios de los distintos apartados de la Recomendación (nº 9), relativa a la lucha contra el fraude en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005. En esta recomendación se recoge los siguientes indicios que pueden revelar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil de un documento presentado: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento: Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere;

El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento; Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento; El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente; El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma; Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original.

b) Indicios derivados de elementos externos del documento:

Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado; La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

En el punto 3 de esa recomendación se indica que Cuando existan indicios que hagan dudar de la exactitud de los datos que figuran en el documento presentado o de la autenticidad de las firmas, el sello o el documento en sí mismo, la autoridad competente en el asunto realizará todas las comprobaciones necesarias, en particular con el interesado. En caso necesario, procederá, en la medida de lo posible y de acuerdo con las autoridades del lugar de que se trate, a una comprobación de que existe esa acta en los registros del Estado de origen y de su conformidad con el documento presentado.

En el presente caso que se está enjuiciando, a tenor de los razonamientos de los actos recurridos y las alegaciones de las partes, la discusión litigiosa se centra en determinar si el solicitante es hijo del actor, pues los actos impugnados consideran que no se ha probado.

En primer lugar, se ha de resaltar que con la demanda se han adjuntado debidamente traducidos y legalizados un extracto y un literal de la partida de nacimiento del solicitante, en ambos casos indicando que el respectivo documento es conforme al original del año 2002. Estos documentos colisionan totalmente con los aportados con la solicitud del visado ante la delegación diplomática, también debidamente traducidos y legalizados: copia literal del certificado nacimiento del solicitante ocurrido el NUM000 de 2002 siendo su declaración de fecha 22 de marzo de 2019, según la sentencia suplementaria nº 153 del 22 de marzo de 2019 del Tribunal Civil de Dioila, extracto de la cual también se adjunta a la solicitud, junto con el certificado de nacimiento, en el que se hace constar su número 011, en virtud de declaración de 22 de marzo de 2019 procedente de ese tribunal (folios 7 a 12)

Lo anterior supone que se ha introducido a lo largo de este procedimiento, que se extiende desde su tramitación en vía administrativa a la hora en sede judicial, documentos que faltan a la verdad en un hecho tan fundamental en este caso como es el registro de un nacimiento de una persona, pues su demora (casi de 17 años) en su momento justificó el que se acordara la práctica de la prueba de ADN a los interesados. Por lo tanto, la aportación por los interesados de estos documentos totalmente contradictorios ya sería causa legal para denegar sus pretensiones a tenor de la normativa expuesta ( artículo 57.3.b) del RD 557/2011), en el sentido de haber presentado documentación falsa a los presentes efectos.

Pero ocurre que además, y como se ha dicho, el resultado de la prueba de ADN, practicada con todas las garantías pues nada en tal sentido se discute o se desvirtúa con prueba, es determinante cuando dice en sus conclusión (informe de 10 de febrero de 2020 de un centro de análisis genético, sección genética forense, situado en Zaragoza): 'El estudio de los diversos marcadores genético- moleculares utilizados ha demostrado la existencia de 6 exclusiones de primer orden según la primera ley de Landsteiner, en los sistemas D21S11, CSF1PO, D16S539, D2S1338 y FGA, lo que ha permitido excluir a Esteban como padre biológico de Indalecio'.

Todo lo expuesto ha de llevar a concluir que en este supuesto enjuiciado sí había datos novedosos respecto a los tenidos en cuenta en su momento por el órgano de la Administración General del Estado en el interior en orden a determinar si el solicitante era hijo biológico del reagrupante tal se recogía en la solicitud, en la que además nada se decía de que fuera hijo adoptivo. La prueba practicada de ADN a ambos interesados determinan claramente que no existe relación paterno filial entre ellos, primer requisito en este caso, junto al de ser el solicitante menor de 18 años al inicio del expediente ante la subdelegación del gobierno competente, para poder obtener un visado como el presente.

La carencia de este requisito primero desvirtúa las alegaciones del recurrente sobre la necesidad de que un padre se reúna con el que siempre ha considerado, según sus afirmaciones, su hijo, pues el cumplimiento previo del mismo es, según la normativa expuesta, imprescindible para obtener la reagrupación, pues en caso contrario obviamente se incurriría en inseguridad al no saberse si efectivamente existe esa relación de paternidad que justifica aquella. A ello añadir que la introducción de alegaciones inexactas, como la presente, es motivo legal también de denegación del visado.

Estos nuevos datos han sido debidamente motivados por la delegación diplomática y, por lo reseñado, suficientemente acreditados, de modo que las resoluciones recurridas en estos términos debatidos se ajustan plenamente a derecho. Todo lo cual conlleva la desestimación de este recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DON Estebancontra las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con imposición de las costas del recurso en la cuantía máxima y términos recogidos en el fundamento correlativo a la parte demandante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0442-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0442-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo