Sentencia Administrativo Nº 1754/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 914/2003 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 01754/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 914/03

RECURRENTE: Jose María

PROCURADOR: PATRICIA GOTA BREY

RECURRIDO: TEARA

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 1754/06-R

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER ALONSO ALONSO

D. LUIS LLANES GARRIDO

En Oviedo a catorce de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha dictado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 914/03 interpuesto por Jose María , representado por el Procurador Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección Letrada de Javier Álvarez Álvarez, contra el TEARA, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS LLANES GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare la anulación de la Resolución del TEARA recaída en la Reclamación 52/1831/01 de fecha 25 de abril de 2003, y al propio tiempo se declare no ajustado a derecho el Acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria dictado por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Delegación de Gijón de la Agencia Estatal de la Administración tributaria de fecha 9 de mayo de 2001, expediente de derivación 25/01, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por Auto de once de febrero de 2004 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día seis de septiembre de 2006, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales DOÑA PATRICIA GOTA BREY, en nombre y representación de DON Jose María , se interpone recurso contencioso- administrativo frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias (TEARA) de fecha 25 de abril de 2003, por la que se desestima la reclamación económico- administrativa 52/1831/01 que venía a impugnar la Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la que se declaraba a la parte recurrente responsable subsidiario de las deudas contraídas por la mercantil INDEX SOFTWARE KNOWHOW SL con la Hacienda Pública en importe de 21.204, 88 euros. Del escrito de recurso se colige que la oposición del recurrente se sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1) la declaración de insolvencia de la mercantil no queda probada habiéndose declarado indebidamente al no agotarse las vías de cobro frente al deudor principal; 2) inexistencia de los presupuestos necesarios para la derivación de responsabilidad al amparo del artículo 40.1 párrafo primero por tratarse de supuesto incardinable en el párrafo segundo por cese de actividad y tener consecuencias distintas en relación a la sanción; 3) prescripción de la acción al haber transcurrido cuatro años desde la fecha del devengo; y 4) inexistencia de culpa o negligencia del administrador pues el encargado de la dirección efectiva era un tercero, Sr. Millán sin que el recurrente cumplimentara declaración tributaria no alguna no desempeñando, no obstante ostentar el cargo registralmente, las funciones de administrador.

SEGUNDO.- Sentados los términos del recurso en el ordinal anterior, no puede prosperar el recurso por cuanto no queda acreditado, en forma alguna, que la Resolución del Tribunal Económico Administrativo no se ajuste a derecho.

Por razones de técnica jurídica es preciso empezar examinando la presunta prescripción alegada por la parte recurrente: ésta alegación extintiva no puede, en forma alguna, prosperar pues el criterio a seguir es el de la actio nata, es decir, el plazo se computará desde la fecha en que se pudo ejercitar la acción y en supuestos de derivación de responsabilidad es indudable que debe tomarse como dies a quo la fecha en que se pudo ejercitar la acción frente al administrador sin que pueda tomar la relativa a la deuda tributaria exigida al sujeto pasivo. Aplicado el artículo 65 y siguientes de la LGT , el plazo empezará a correr, para el sujeto pasivo, desde el día en que finaliza el plazo para el pago en voluntaria de la deuda tributaria lo cual no es extensible a los responsables subsidiarios. Son dos los periodos perfectamente diferenciados: uno, para el sujeto pasivo y obligado tributario, la mercantil de la que es administrador y otro muy distinto el que comienza con el acto de derivación de responsabilidades que debe desligarse de aquél salvo que el primero estuviere prescrito, supuesto que no es contemplable en el presente supuesto y todo por la potísima razón del carácter accesorio de la obligación. En consecuencia, el cómputo del inicio del plazo de prescripción viene determinado por la notificación del acto administrativo de derivación de responsabilidad, de forma que, si desde dicha fecha transcurre el plazo de prescripción fijado en la LGT sin que la Administración haya realizado actos tendentes al cobro, prescribirá el derecho al cobro, no el derecho a la determinación de la deuda tributaria que ya se efectuó frente al obligado principal.

TERCERO.- En cuanto a la falta de acreditación de la situación de insolvencia de la sociedad limitada en la que desempeña el cargo para el que estatutariamente fue designado el recurrente, consta a los folios 25 a 27 del expediente que fue declarada la situación de insolvencia y fallido del crédito al no localizarse bienes para la realización del crédito sin que por el recurrente, atendiendo a su privilegiada posición en la mercantil, acierte a comunicar bienes o derechos que pongan, ni siquiera en éste acto, de manifiesto el error de la administración no siendo suficiente los ordenadores que se señalaron en el procedimiento , folio 41, reseñados en la Junta de 5 de julio de 1997 pues siendo que el recurso se interpone en abril de 2001 ni se conoce el destino final y, lo que es peor, ni el valor residual de los mismos ( insignificante a la vista del débito perseguido), por lo que debe entenderse correcto el cauce procedimental seguido por la Agencia. El artículo 164 del Reglamento General de Recaudación señala que, una vez comprobada en el curso del procedimiento de apremio la insolvencia de los deudores principales y de los responsables solidarios, serán declarados fallidos por el órgano de administración y, a estos efectos, se considerarán insolventes aquellos deudores respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables señalando el apartado segundo que, declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, se indagará la existencia de responsables subsidiarios. Es reiterada la jurisprudencia que señala que no se requiere la existencia de un estado de suspensión de pagos o quiebra de la mercantil para la derivación de responsabilidad sino la justificación, de acuerdo con el artículo 164.2 del Reglamento , de la inexistencia de bienes embargables a medio de las actuaciones del procedimiento de apremio, extremos éstos que han sido realizados en el seno de aquél.

En relación a la nulidad del acto de derivación al obviarse los elementos esenciales de la liquidación ( base imponible, tipo de gravamen) con vulneración de lo dispuesto en el artículo 124 de la ley General Tributaria , debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial pacífica que señala que, en principio, la existencia de irregularidades en la tramitación de expedientes administrativos no ha de ser suficiente para proceder a la anulación del acto administrativo si no se genera indefensión en el afectado (STS 6 de mayo de 1987 ), de forma que los defectos formales solo pueden provocar la anulación cuando se aprecia la existencia de indefensión ( STS 1 de julio de 1986 ). Examinado siguiendo éstas premisas el expediente, no es atendible el motivo pues no solo no se genera indefensión sino que no se aprecia irregularidad alguna pues consta debidamente acreditado, al folio 35, el acuerdo de derivación en que figuran los elementos liquidatorios determinados por conceptos, cuotas y recargos amén del número de liquidación del que forzosamente había tenido anteriormente conocimiento por su condición de administrador solidario, haciéndose las oportunas alegaciones con fecha 17 de abril de 2001 y, frente al Acuerdo de derivación de 9 de mayo de 2001 ( al folio 48), se interpuso por el recurrente el pertinente recurso de reposición de forma que no se aprecia indefensión alguna que permita acoger el motivo de impugnación.

TERCERO.- Es un hecho debidamente acreditado que el recurrente ostentaba la condición de administrador solidario de la mercantil al tiempo de incumplir las obligaciones tributarias que la incumbían. Las cinco liquidaciones que se le trasladan tienen su origen en los siguientes conceptos y periodos: 1) expediente sancionador incoado por no presentación de declaración anual de operaciones con terceros en el ejercicio 1995; 2) Tres actas incoadas por falta de ingreso en plazo reglamentario de la totalidad de la deuda correspondiente a IVA de los años 1995 y 1996 y de los dos primeros trimestres del año 1997 y, 3) acta por falta de ingreso de la totalidad de retenciones por rendimientos del trabajo de los ejercicios 1995 y 1996 correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El recurrente, con fecha 5 de julio de 1997, en Junta General cesa en el cargo. En consecuencia, todas las obligaciones incumplidas tienen lugar cuando ostenta la condición de administrador de la mercantil sin que surta efecto alguno la alegación de que el desempeño era testimonial pues la administración actúa correctamente toda vez que la responsabilidad que se declara alcanza únicamente a los que desempeñen cargos orgánicos que estatutariamente tengan atribuida la gestión interna y la actuación externa de la sociedad. En cuanto a la ausencia de requisitos para la declaración de responsabilidad, como señala la Sentencia de ésta Sala de 14 de junio de 2005 , incumbe a la parte recurrente acreditar que actuó con la debida diligencia como exige el artículo 127 de la LSA lo cual determina una inversión del onus probandi incumbiendo al recurrente acreditar el hecho impeditivo o extintivo de su responsabilidad pues, probado por la Administración el hecho constitutivo de la responsabilidad derivada, corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia, de conformidad con la ley y con la probidad que le es exigible a un ordenado administrador. Como señala el artículo 40.1 de la LGT , serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizasen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas, redacción de la que se infiere la supresión del requisito de la existencia de mala fe o negligencia grave en la conducta de los administradores de modo que resultan responsables por la violación de un deber cual es de no realizar las gestiones necesarias para el íntegro cumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a dichas situaciones y que sean imputables a los sujetos pasivos. El alcance de esta responsabilidad subsidiaria se extiende a las infracciones tributarias simples y a la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas exigiéndose, en consecuencia, como requisitos la comisión de la infracción tributaria por la sociedad, la condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción y la existencia de una conducta ilícita por parte del administrador en cualquiera de los términos descritos en el artículo 40.1 . Amén de no articularse medio probatorio alguno para acreditar la actuación de la recurrente ajustada a las prescripciones que legalmente incumben al administrador de toda mercantil, deben entenderse concurrentes los requisitos para la derivación de responsabilidad visto el catálogo de infracciones que se recogen en la Resolución de la Agencia Tributaria imputadas a la mercantil y anteriormente descritos.

En consecuencia, aplicada la doctrina anteriormente reseñada, la Sala considera suficientemente acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 40.1 de la LGT como presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria y que de forma pormenorizada se recoge en el acto de derivación de responsabilidad que viene en consistir en una conducta activa ( por no presentar las declaraciones tributarias que le incumben) y omisivas ( por no controlar, en su caso como señala, la actuación del otro administrador) y, en consecuencia, por no actuar con la diligencia de un ordenado empresario en el cumplimiento de las obligaciones que el cargo le confieren y que se traduce en las irregularidades detectadas en relación a obligaciones que se residencian en el cargo de administrador. Mediando infracciones graves y no realizando la administrador los actos que le incumben para el cumplimiento de las obligaciones tributarias que motivaron aquellas es susceptible de declararse la responsabilidad tributaria del recurrente que no puede escudarse en el carácter meramente formal de su nombramiento sin atender a sus obligaciones pues genera una responsabilidad por omisión y, al tiempo, por culpa in vigilando al no controlar la actuación como dice del Sr. Millán . La alegación referente a la incorrecta incardinación en el apartado primero y sí en el segundo por lo expuesto no tiene cabida pues, además de que concurre el supuesto de hecho y es perfectamente aplicable dicho precepto que no tiene carácter excluyente con el párrafo segundo, en sede del procedimiento administrativo no se tuvo constancia alguna del cese efectivo de la actividad desplegándose ahora prueba, de forma extemporánea, para acreditar dicha circunstancia que no puede ser tenida en cuenta.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en las partes procesales, no procede hacer un pronunciamiento condenatorio en materia de costas, de acuerdo con el artículo 139 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador DOÑA PATRICIA GOTA BREY, en nombre y representación de DON Jose María , interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo de Asturias (TEARA) de fecha 25 de abril de 2003 adoptada en la reclamación 52/1831/01, por la que se impugnaba la Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la que se declara al recurrente responsable subsidiario, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Notifíquese a las partes cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 248.4 LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.