Sentencia Administrativo Nº 1756/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1283/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01756/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCIONSEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1283/2009

SENTENCIA NUM. 1756

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid a veinticuatro de septiembre de 2009.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1283/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES contra el AUTO de fecha 4 de marzo de 2009 por el que se acuerda la suspensión cautelar de la Resolución del AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES de fecha 15 de septiembre de 2008.

Siendo parte la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de marzo de 2009 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de MADRID, recaída en el procedimiento ordinario 126-2008, pieza de medidas cautelares 161/08, por el que se acuerda la suspensión cautelar de la Resolución del AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES de fecha 15 de septiembre de 2008

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 24 de marzo de 2009 el AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES, interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revocara dicho auto desestimando las pretensiones cautelares solicitadas de contrario.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM S.A., que evacuo por escrito que tuvo entrada en fecha 29 de abril de 2009, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1283/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 22 de septiembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO nº 286 de fecha 4 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario 126/08, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "Estimar la medida cautelar interesada por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez en nombre y representación de France Telecom S.A., frente a la resolución dictada por el Ayuntamiento de Mostoles de fecha 15 de septiembre de 2008 suspendiéndose la ejecutividad de la citada resolución"

El acto que se recurre en el procedimiento principal consiste en la Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo de 15 de septiembre de 2008 que dispone: "1º.- Ordenar, en cumplimiento de la sentencia 1770 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, las suspensión cautelar del funcionamiento de la Estación Base de Telefonía Móvil sita en la C/ Barcelona, 26, cuyo ejecutante y titular es la empresa France España S.A. 2º Apercibir a los titulares y responsables de dicha instalación que en caso de incumplimiento de lo ordenado, se procederá a iniciar procedimiento para su ejecución forzosa, mediante ejecución subsidiaria y a costa del interesado y a iniciar el procedimiento sancionador a que hubiera lugar, en virtud de lo establecido en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 3º (...)".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en sostener que el acto administrativo impugnado en el procedimiento principal se limita al cumplimiento y debida ejecución de la sentencia 1770 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 30 de octubre de 2007 , dictada en apelación.

La representación procesal de la mercantil FRANCE TELECOM S.A., se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación, en base a los propios fundamentos que se contienen en la resolución impugnada.

TERCERO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

CUARTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

QUINTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ).

SEXTO.- La resolución impugnada en el procedimiento principal trata de dar cumplimiento a la sentencia 4/1770, de 30 de octubre de 2007 , de este mismo Tribunal, que desestimo el recurso de apelación interpuesto por la entidad RETEVISION MOVIL S.A., contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24, en el procedimiento 6/2006 .

Nos encontrándonos ante un acto que se limita a dar cumplimiento a una resolución judicial y por tanto ante un acto no susceptible de suspensión.

Además al carecer el demandante de titulo habilitador para la instalación nos encontramos ante un acto de contenido negativo no susceptible de suspensión. El acto de contenido negativo por su propia naturaleza no es susceptible de suspensión, según reiterada jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (Autos de 3 junio y 16 julio 1991 [RJ 19914604 y RJ 19915846] de 24 enero 1994 [RJ 1994230] 2 y 16 marzo 1995 [RJ 19951859 y RJ 19951971] y 15 y 18 octubre 1996 [RJ 19967074 y RJ 19967737]), puesto que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal, mientras dure la sustanciación del proceso, de la licencia, permiso o autorización lo que supondría una sustitución inadmisible de éste en el ejercicio de sus funciones por parte del Tribunal.

SEPTIMO.- En aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Rodríguez Rodríguez en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES contra el AUTO de fecha 4 de marzo de 2009 por el que se acuerda la suspensión cautelar de la Resolución del AYUNTAMIENTO DE MOSTOLES de fecha 15 de septiembre de 2008, revocándolo y dejándolo sin valor ni efecto jurídico alguno y en su lugar acordamos que no ha lugar a la suspensión de la actuación administrativa recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta apelación. Debiendo de hacerse saber al Ayuntamiento demandado, por el referido Juzgado, la presente resolución de suspensión.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.