Sentencia Administrativo Nº 1756/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 703/2013 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 01756/2015

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2013 0101100

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000703 /2013

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Calixto

LETRADO D. SANTIAGO DIEZ MARTINEZ

PROCURADOR D. CESAR ALONSO ZAMORANO

Contra FREMAP, MUTUA ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES S.S. DE LEON

LETRADO D. MANUEL CASTRO GONZALEZ

PROCURADOR D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1756/15

En el recurso contencioso-administrativo núm. 703/13interpuesto por don Calixto , representado por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y defendido por el Letrado Sr. Díez Martínez, contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 12 de diciembre de 2012, siendo parte demandada FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, representada por el Procurador Sr. Ramos Polo y defendida por el Letrado Sr. Castro González, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 20 de junio de 2013 don Calixto interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 12 de diciembre de 2012 en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la prestación de asistencia sanitaria, cuya cuantificación se deja diferida.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 25 de octubre de 2013 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia por la que se declare su derecho a ser indemnizado por los conceptos expuestos, condenando a la demandada a abonarle la cuantía de 369.832,18 € -que deberá ser actualizada con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística hasta su completo pago- por los daños y perjuicios de toda índole causados por el funcionamiento de los servicios asistenciales de FREMAP, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de los hechos, incluido lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de que compareciera alguna compañía de seguros, y con expresa condena en costas a la demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2013 FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la demandante, y con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 369.832,18 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos.

En fecha 2 de julio de 2014 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 36.1 de la LJCA el recurrente interesó la ampliación del procedimiento a la vista de la sentencia de 4 de junio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de León por la que se le declara afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, petición inicialmente denegada por Providencia de fecha 4 de julio de 2014 y, luego, estimada en reposición por Auto de fecha 10 de septiembre de 2014 en cuya virtud se permite al recurrente introducir en su escrito de conclusiones la rectificación indemnizatoria que proceda en relación con la nueva situación de incapacidad.

Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones -fijando el actor definitivamente el importe principal de la indemnización en la cuantía de 465.981,58 €-, quedando las actuaciones en fecha 25 de mayo de 2015 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 23 de julio de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , don Calixto interpone contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, demanda de responsabilidad patrimonial contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 12 de diciembre de 2012 en concepto de indemnización de daños y perjuicios -cuya cuantificación se deja diferida- derivados de la asistencia sanitaria prestada con ocasión del accidente de trabajo sufrido el día 15 de marzo de 2011, alegando, en esencia, que tras RX y constando en su historia e informando de su medicación -entre otras media pastilla diaria de Metformina 850 después de cada comida para controlar el azúcar porque es diabético- le diagnosticaron de lumbalgia -sin causar baja laboral-, prescribiéndole Enantyum; que durante aproximadamente un mes y medio estuvo trabajando con fortísimos dolores por lo que el 2 de mayo volvió a FREMAP, causando baja y derivándole a rehabilitación y realizándole un EMG -'Patrón denervativo crónico de intensidad moderada en el territorio radicular S1 de MID, discreta a moderada intensidad en el territorio radicular S1 de MII'- comenzando a tratarle con corticoides i.v., inyecciones de Inzitan diarias; que cada día se encontraba peor y empezaba a perder masa muscular y fuertes dolores de cabeza, sin que la doctora de FREMAP le diera ninguna importancia; que como quiera que no le realizaron ninguna otra prueba diagnóstica de control decidió solicitar una segunda opinión de un Traumatólogo de la medicina privada quien recomendó RMN de columna lumbar por sospecha de posible hernia discal -aceptada por FREMAP y solicitada el 27 de mayo-, y su derivación a un médico internista por la gran pérdida de masa muscular; que paralelamente acudió a su médico de cabecera que en fecha 1 de junio de 2011 le pidió una analítica con el resultado de 500 glucemia en orina -siendo el valor de referencia 0-, viéndose obligado e incrementarle la dosis a una pastilla cada comida; que en consulta del día 7 de junio de 2011 aportando el resultado de la RMN -hernia discal protusiva central L4-L5 y mínima espondilolistesis espondilolítica de L5 sobre S1, grado 1, que refleja la inestabilidad actual-, comentó a la médico de FREMAP el resultado de la glucemia y el riesgo que ello suponía para un diabético, reconociendo en este momento la facultativa que no había consultado sus antecedentes al indicar el Inzitan, lo que le había provocado la alteración en sus niveles de glucosa y con ello la pérdida tan acusada de masa muscular, derivándole ese mismo día a Medicina Interna del Hospital San Juan de Dios de León si bien solo le valoraron el dolor lumbar de cara a tratamiento médico o quirúrgico; que tras tres infiltraciones le intervinieron quirúrgicamente el 13 de diciembre de 2011 de disectomía L4-L5 y L5-S1, tras la que se despertó con mucho dolor en la pierna izquierda, siguiendo al día de hoy con los mismos dolores en la pierna izquierda, además de en la zona lumbar - precisando de fuertes analgésicos-, prescribiéndolo antiinflamatorios que le provocaron hemorragias digestivas y tratamiento rehabilitador hasta el 24 de abril de 2012; que la cirugía resultó un fracaso, estando en tratamiento en la Unidad del Dolor -apenas puede dormir y está físicamente agotado- y en tratamiento psiquiátrico por la Unidad de Salud Mental; que el EMG realizado el 12 de julio de 2012 en el Hospital de Majadahonda de FREMAP informó de neuropatía sensitivo motora de miembros inferiores de etiología desmielinizante y distribución distal secundaria a la descompensación diabética -subida de glucemia- producida por la prescripción de Inzitan, siendo derivado tras este diagnóstico a la Seguridad Social aduciendo la Mutua que su trabajo asistencial había concluido, con prescripción de parches de morfina, habiéndose extendido la neuropatía diabética afectando a miembros inferiores y superiores, siéndole reconocida una incapacidad permanente total para su trabajo y, tras su demanda, una incapacidad permanente absoluta; que el Inzitan es un potente corticoide que se utiliza en el tratamiento sintomático de patología aguda dolorosa -lumbalgias, ciáticas, lumbociáticas...- siendo la posología más adecuada una dosis única diaria o a días alternos durante una máximo de seis días, desaconsejándose su uso en la diabetes mellitus debido a su efecto hiperglucemiante, conjuntamente con AINES, con aumento del riesgo de úlceras hemorrágicas digestivas (melenas); y que en este caso se le administró una ampolla diaria durante más de 20 días, sin que en ningún momento se atendiera su antecedente diabético -sin corrección de la dieta, ni de la medicación antidiabética y sin control analítico de sus efectos- ocasionándole una descompensación diabética que produjo una alteración metabólica con catabolismo exagerado, con gran pérdida de peso y una neuropatía sensitivo-motora diabética de miembros inferiores, diagnosticada en EMG de fecha 12 de julio de 2012, ni tampoco se tuvo en cuenta la potenciación del riesgo de hemorragia digestiva al pautarle el Inzitan junto con AINES, sin indicación de que tomara medicación gastroprotectora, todo ello derivado de la falta de atención y del más mínimo cuidado por parte de la médico de FREMAP al no revisar sus antecedentes. Se acompaña con la demanda informe pericial emitido por el Dr. Jose Pablo , especialista en Pediatría, Neurología y Medicina Interna.

FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, se opone a la demanda alegando, con aportación de informe pericial emitido por el Dr. Apolonio -que complementa en fase probatoria tras reconocimiento del recurrente-, que el riesgo de padecer neuropatía diabética - complicación tardía de la diabetes- no se produce nunca debido a una elevación o alteración pasajera de las cifras de glucosa en sangre, sino de una alteración mantenida en el tiempo, es decir, de un mal control de la diabetes; que el uso de Inzitan no está contraindicado ni desaconsejado en pacientes diabéticos aunque en estos casos debe usarse con precaución; que la duración habitual del tratamiento -que se presenta en cajas de 6 viales- consiste en un inyectable al día 6 días, ampliable otros 6 inyectables a días alternos, no existiendo evidencia documental de que se le administrasen más de dos cajas y a la dosis adecuada (6 continuados y 6 a días alternos), siendo inadmisible que el informe pericial del actor afirme que es probable que se le hubiesen administrado 17 dosis y que la demanda llegue a decir que se le administró una ampolla diaria durante más de 20 días; que sí se realizó un control de las cifras de glucemia con un resultado de glucemia en sangre aceptable de 131 mgrs/100 -se considera que el nivel de glucosa significativo es en sangre, no en orina, estimando que debió existir algún error en el análisis o en la toma de muestra o contaminación de la misma-, procediéndose a una corrección en la medicación; que antes del suministro del Inzitan el actor ya presentaba síntomas -el 2 de mayo de 2011, sensación de parestesias y quemazón a nivel de ambos MMII, que no le dejan dormir; el 9 de mayo de 2011, de nuevo con dolor en MMII a modo de quemazón y adormecimiento en la planta de 1º dedo y región lumbar- que son los que se presentan, de comienzo, en la neuropatía diabética por lo que no es descartable que ya presentara algún indicio de afectación neuropática por la diabetes; y que no se ha producido ninguna actuación médica incorrecta o contraria a la lex artis, discrepando de las secuelas y su cuantificación.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Estimación parcial.

No se discute que el actor, de 43 años de edad en el momento de los hechos y con antecedentes personales de diabetes Mellitus tipo II de dos años de evolución, con buen control de su glucemia -dieta, ejercicio y medio comprimido de Metformina 850 tres veces al día-, y HTA e hipercolesterolemia en tratamiento médico, el día 15 de marzo de 2011 sufrió un accidente laboral -al traquetear la máquina con la que trabajaba sintió un fuerte dolor (tirón) en la zona lumbar con irradiación a las extremidades inferiores, sobre todo la pierna derecha- acudiendo a los servicios médicos de FREMAP donde tras exploración -no contracturas, dolor con últimos grados de flexión, y marcha conservada- y RX, le diagnostican de lumbalgia post-esfuerzo y tratamiento sintomático con Enantyum, sin causar baja laboral.

El día 2 de mayo de 2011, por persistencia del dolor lumbar sobre todo cuando está sentado y sensación de parestesias y quemazón a nivel de ambos MMII, que no le deja dormir, acude de nuevo a FREMAP, causando baja laboral, realizándole al día siguiente 3 de mayo un EMG informado en el sentido de que 'El estudio neurofisiológico evidencia un patrón denervativo crónico de intensidad moderada en el territorio radicular S1 de miembro inferior derecho y de discreta-moderada intensidad en el territorio radicular S1 de miembro inferior izquierdo'.

En la consulta del día 9 de mayo se hace constar que 'Durante tres días ha estado asintomático pero desde ayer ha comenzado de nuevo con dolor en miembros inferiores a modo de quemazón y adormecimiento en la planta de 1º dedo y región lumbar', añadiendo 'Pauto tratamiento: inzitan im 1/24h, comenzar RHB (inicialmente analgésica)'.

A partir de aquí, y habiendo comparecido a la prueba pericial contradictoria los autores de los informes respectivamente aportados por las partes, la controversia se plantea en lo esencial en los siguientes términos:

I) Sobre el tratamiento con Inzitan en paciente diabético: dosis y control. Mala praxis.

Según el prospecto obrante en autos -y así lo reconocen ambos peritos- Inzitan es un medicamento antiinflamatorio asociado con corticoides que debe administrarse con especial cuidado/precaución en pacientes diabéticos -lo que no quiere decir que esté absolutamente contraindicado o desaconsejado- dado que entre sus posibles efectos adversos se encuentra la hiperglucemia, es decir, el aumento de las cifras de glucosa en sangre; la dosis habitual recomendada es de 6 días (una ampolla al día intramuscular) y, en caso necesario, puede continuarse el tratamiento con la administración de una ampolla en días alternos durante un máximo de 12 días (es decir, otras seis ampollas), no repitiéndose otro ciclo de tratamiento, según el prospecto, antes de 6 meses.

En primer lugar, las partes discrepan sobre el número total de ampollas administradas (se presentan en cajas de seis viales) y aunque la historia clínica no es concluyente -oscuridad únicamente imputable a la Mutua demandada- pues las anotaciones a mano son equívocas y en las asistencias prestadas en el Centro de Salud de los días 7, 8 y 14 de mayo no se identifican qué inyectables se suministraron (aunque el Enantyum según la historia se pautó en comprimidos, en un total de 21, f.111), esta Sala llega a la conclusión de que, al menos, se inició un tercer ciclo y ello si tenemos en cuenta que el 9 de mayo de 2011 se pauta una ampolla cada 24 horas (primer ciclo), que el 16 de mayo se mantiene el tratamiento a días alternos (segundo ciclo), y que el 2 de junio se hace constar su administración ese mismo día ('ahora'), que podría ser la primera de un tercer ciclo, añadiéndose 'Mejora el dolor de miembros inferiores el día que se pone el inyectable permitiéndole dormir'. Por otro lado, resulta llamativo que en el apartado dedicado al tratamiento farmacológico del documento de FREMAP titulado 'Historia clínica completa' no figure ni se mencione en absoluto la administración de este medicamento.

En segundo lugar, no parece discutible que en este caso la prescripción de dicho potente corticoide en un paciente diabético exigía un control/vigilancia de sus niveles de glucemia lo que, desde luego, no consta en modo alguno fuese pautado por la médico de FREMAP; de la literalidad de la historia clínica -en la que no se menciona el antecedente de diabetes al tiempo de la prescripción del medicamento, sí al inicio- podríamos incluso sospechar que la facultativo no lo tuvo en cuenta; de hecho, en la analítica realizada a instancia de la Mutua el día 25 de mayo no consta el resultado de glucosa, ni en orina ni en sangre (f.121 y 122).

Como significa el actor, no es relevante la discrepancia entre los peritos sobre la intensidad del control de glucemia en orden a advertir cualquier alteración metabólica, si a diario o si cada 2-3 días, pues en todo caso el control ha de ser estrecho y, como decimos, ni se pautó ni se realizó al menos durante dos ciclos completos.

En definitiva, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá, hubo mala praxis no tanto en la indicación misma del medicamento como en su administración -al menos trece inyecciones- más allá de los límites recomendados, y en la ausencia de control de sus efectos adversos (hiperglucemiante) en un paciente diabético.

Ahora bien, no podemos desconocer que su Médico de Atención Primaria le solicitó analítica de control en fecha 1 de junio de 2011 que arrojó como resultados más significativos el de 500 mgr/dl [0-0] de glucosa en orina, y de 131 mgrs/100 de glucosa en sangre [70-110], así como un resultado para la 'Hemoglobina Hb Glicosilada AIC (NGSP/DCCT) de 7.0% [4.8-5.9] (Diabetes bien controlada ?7%)' (f.133), lo que motivó que le aumentara el tratamiento antidiabético de media a una pastilla después de cada comida, sin prescribir insulina.

Sobre esta cuestión el perito de la demandada, al tiempo que puso de manifiesto la ocultación en el informe del actor del resultado de la glucosa en sangre, que aunque elevado estima aceptable en un paciente diabético, llega a la conclusión de que el resultado de 500 mgr/dl en orina es un error bien por una mala técnica, una mala recogida de la muestra, un abuso de azúcares antes de la toma o una contaminación de la misma ya que, afirma, la 'glucosa en orina sólo aparece cuando las cifras en sangre son mayores de 140 mgr/100 (en este caso es de 131 mgr/100'. En el acto del juicio ambos peritos estuvieron de acuerdo en que los dos resultados no son congruentes entre sí y que pudiera ser que uno de los dos fuese erróneo; pues bien, ante esta alternativa la Sala considera más convincente la tesis de la demandada del error del resultado en orina no sólo porque la prueba y el valor significativo en estos casos es el de la glucosa en sangre (glucemia) sino porque es más verosímil un posible error o contaminación en la toma de muestra de la orina que en la de sangre, aparte de que un nivel tan extraordinariamente alto de la glucosa en orina -indicativo de algún problema renal, que no existía- no hubiese propiciado en el facultativo de la sanidad pública - cuya actuación no se cuestiona- solo un incremento del antidiabético oral sino una pauta de insulina, todo ello sin olvidar los niveles normales no cuestionados de glucemia en los controles de los días 11 y 12 de junio (f.127), aportados a la Mutua en consulta del día 13 de junio.

Es decir, si bien aquella incongruencia pudiera haber generado duda sobre los resultados con virtualidad bastante como para, por ejemplo, repetir la analítica de modo inmediato, lo cierto es que los niveles de glucosa en sangre mejoraron desde el 1 al 11 de junio solo doblando la dosis de antidiabéticos orales sin necesidad de administrar insulina.

II) Sobre la descompensación diabética tras la administración de Inzitan como causa de la neuropatía diabética sensitivo-motora. Ausencia de prueba. Factor mínimo coadyuvante.

En este apartado el recurrente considera que ante la ausencia de control de la glucemia entre el inicio el 9 de mayo del tratamiento con Inzitan hasta el 1 de junio -con el resultado de 131 ya analizado- y 11 y 12 de junio -resultados normales-, unido a la clínica que comenzó a presentar en los días posteriores -gran pérdida de peso y masa muscular- y al resultado comparativo de las pruebas de EMG anteriores y posteriores al tratamiento, ha de concluirse que el medicamento le ocasionó una descompensación diabética que produjo una alteración metabólica con catabolismo exagerado que desembocó en una neuropatía sensitivo-motora diabética de miembros inferiores diagnosticada el día 12 de julio de 2011. A este respecto cabe significar lo siguiente:

a)Aunque el informe en consulta privada del traumatólogo Dr. Carlos Alberto no lleva fecha -el perito del actor lo fecha el día 25 de mayo-, la mención en el mismo al dolor articular múltiple, 'gran pérdida de peso' y que aconseja RMN de columna lumbar y valoración por especialista en medicina interna, es congruente con las anotaciones que constan en la consulta de FREMAP de 27 de mayo de 2011 de que 'persiste dolor en ambos miembros inferiores sobre todo nocturno urente y comenta que tiene pérdida de peso' y que 'solicito RMN de columna lumbar para descartar proceso relacionado con el accidente y valorar en próxima revisión remitir a Medicina interna'.

Hemos de considerar acreditado que el paciente se quejó de su pérdida de peso si bien no existe constancia en la historia clínica de su eventual alcance, más bien al contrario, como seguidamente veremos.

b)El informe de fecha 2 de junio de 2011 de RMN de columna lumbar dice: 'Hernia discal protusiva central L4-L5. Mínima espondilolistesis de L5 sobre S1, sin signos actuales de inestabilidad'. Visto en la consulta de FREMAP el 7 de junio se le deriva ese mismo día a Medicina Interna del Hospital San Juan de Dios de León para valoración del dolor lumbar, emitiéndose informe en el que en la exploración general no se contiene mención alguna a la pérdida de peso o masa muscular ni a los resultados de la analítica del 1 de junio, haciéndose constar que 'Ha recibido varios ciclos de corticoides IM, con mejoría parcial, pero con aparición del dolor de nuevo tras los ciclos de tratamiento', y reflejando únicamente el dolor lumbar con la movilización de extremidades inferiores y Lassegue negativo, concluyendo con el siguiente comentario 'Paciente con clínica de dolor lumbar irradiado hacia extremidades inferiores, sobre todo derecha, con parestesias distales (dedos de los pies), secundario a hernia discal protusiva sobre L5-S1, con afección sobre territorios nerviosos correspondientes con la clínica. Se aconseja valoración por Traumatología de cara a tratamiento quirúrgico'.

En fecha 9 de junio derivan al paciente a la Unidad de Columna del Hospital Central de MAPFRE en Majadahonda (Madrid), en el que tras tres infiltraciones epidurales entre el 27 de junio y el 28 de julio de 2011, refiriendo que estaba peor del dolor lumbar y de ambas piernas, y rehabilitación también sin resultado satisfactorio se decidió intervención quirúrgica de disectomía L4-L5 y L5-S1 y artrodesis L4-S1 que tuvo lugar el día 13 de diciembre de 2011, alta hospitalaria de 16 de diciembre de 2011, inmovilización con faja CAMP, y tras tratamiento rehabilitador desde el 20 de febrero de 2012 durante 64 sesiones es dado de alta el 20 de abril de 2012 presentando como secuelas pérdida de fuerza en miembro inferior izquierdo y claudicación de la marcha, con diagnósticos de 'Lumbalgia post- esfuerzo, hernia discal dorsal o lumbar, espondilolisis lumbosacro'.

En este proceso debemos destacar, de un lado, que en el informe preoperatorio relativo a la primera infiltración de fecha 27 de junio de 2011, entre otros antecedentes (Peso: 80 kg; Talla: 174 cm; IMC 26,42; y el 15 de septiembre 'ligero sobrepeso'; datos ambos que contradicen la pérdida de peso y masa muscular referida), se hace constar: 'Enfermedades médicas: DM-2 que se descompensó tras el tratamiento con Inzitan... Refiere adormecimiento y quemazón de rodillas para abajo y disestesias en plantas de los pies (muy sugestivo de polineuritis del diabético'), f. 103; y, de otro, que en fecha 28 de julio de 2011 se hace constar 'Me avisan por glucemia de 238 -en realidad, de 246, f, 109-. Pauto 4 UI de insulina cristalina' (f.104).

c)Como ya hemos dicho, el recurrente sostiene que la causalidad de la neuropatía diabética vinculada al uso de Inzitan resulta de la comparación de los resultados que arrojan los estudios de EMG anteriores y posteriores al tratamiento; así, el de 3 de mayo de 2011 la EMG fue informada en el sentido de que 'El estudio neurofisiológico evidencia un patrón denervativo crónico de intensidad moderada en el territorio radicular S1 de miembro inferior derecho y de discreta- moderada intensidad en el territorio radicular S1 de miembro inferior izquierdo'. Frente a ello, la EMG realizada el 2 de julio de 2012 por el neurofisiólogo Dr. Eliseo , objetiva '1.- Patrón denervativo crónico de intensidad leve en los territorios radiculares L5 y S1 del MI-derecho. 2.- Patrón denervativo crónico en los territorios radiculares L5 y S1 del MI-izquierdo. Sobre dichos patrones en el momento actual se evidencia una actividad denervativa aguda lo que confiere severidad a los hallazgos en MI-izquierdo', y la EMG de 12 de julio de 2012 realizada en FREMAP contiene la siguiente impresión diagnóstica 'Neuropatía sensitivo-motora de miembros inferiores, de etiología desmielizante y distribución distal. El grado es leve. Se recomienda derivación al Servicio de Neurología del Sistema Público de Salud para estudio y seguimiento de la misma. En este contexto es posible la coexistencia de una afectación radicular L5 de grado leve en el lado derecho y muy leve en el izquierdo, si bien son necesarios estudios de neuroimagen para el diagnóstico de la misma puesto que, en presencia de neuropatías sensitivo- motoras, no es posible el diagnóstico de radiculopatía mediante EMG ya que los cambios electrofisiológicos observados pueden justificarse exclusivamente por la neuropatía descrita. Aún en el caso de existir una afectación radicular, no existirían en el estudio actual datos de evolutividad lesional ni progresión de la misma (no se ha registrado denervación aguda en ninguno de los territorios musculares explorados)'.

En definitiva, el actor alega que coexisten dos afectaciones distintas: una neuropatía de origen radicular crónica, y otra neuropatía diabética aguda, que se superponen, siendo la causa de ésta el tratamiento de Inzitan.

En fecha 23 de diciembre de 2014 se le reconoció una discapacidad del 67% con movilidad reducida valorada en 7 puntos al presentar: 1º Trastorno de la afectividad de etiología psicógena. 2º Discapacidad múltiple por: trastorno de disco intervertebral de etiología traumática; trastorno de raíces y plexos de etiología traumática; polineuropatía de etiología metabólica; y diabetes Mellitus tipo II complicada de etiología metabólica.

Por último, la Sentencia de fecha 4 de junio de 2014 del Juzgado de lo Social nº Uno de León , siendo demandada la Mutua FREMAP, le reconoce la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y ello por presentar dolencias que le inhabilitan parta el desempeño de cualquier clase de profesión, por cuanto al mismo, según el EVI, le quedan como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Grado funcional raquis lumbar 3. Cicatriz lumbar de 10 cm.', resultando además que en la actualidad el demandante padece: síndrome doloroso crónico secundario a espondilopatía lumbar, afectaciones tróficas en ambos MMII, polineuropatía diabética, descompensación diabética secundaria a tratamiento esteroideo, trastorno depresivo secundario a las secuelas físicas, pérdida de fuerza en MMSS asociada a alteraciones sensitivas y atrofia muscular, disfunción eréctil, precisando ayuda para realizar tareas como vestirse, asearse y cortar los alimentos y ocasionalmente precisa muletas para la deambulación [informe Dra. Valentina , médico de familia del C. Salud de Ribera del Órbigo (León), del Sacyl, que atiende al actor (folio 81)]; de modo que el actor ha visto gravemente mermada su calidad de vida encontrándose, tanto por sus dolencias físicas, corno psíquicas, incapacitado para realizar cualquier tipo de actividad laboral; situación que hace tributario al actor de la incapacidad permanente absoluta que reclama'.

Por el contrario la demandada FREMAP aunque admite que el Inzitan puede haberle producido al actor unas cifras más elevadas de glucemia transitorias, lo que no admite de ningún modo es que el cuadro clínico que padece derive del uso del medicamento pues la alteración en las cifras de glucemia por el uso de un corticoide en un paciente diabético -que en todo caso consideró como aceptables- se pueden controlar con medicación (hipoglucemiantes orales o insulina), son puntuales y no dan lugar a la aparición de las complicaciones tardías asociadas a la diabetes, entre ellas la neuropatía diabética, cuyo origen se desconoce, al margen de que ya en las consultas de los días 2 y 9 de mayo de 2011, anteriores al Inzitan, presentaba síntomas (quemazón, parestesias y adormecimiento) que son los que se presentan, de inicio, en la neuropatía diabética por lo que no es descartable ya que se presentase algún indicio de afectación neuropática por la diabetes, insistiendo en que la neuropatía que presenta es, como poco, mixta de origen metabólico por la diabetes y de origen en la columna lumbo-sacra por afectación de raíces nerviosas, como así se recoge en el informe de la Unidad del Dolor del Complejo Asistencial de León de fecha 4 de enero de 2013 ('dolor crónico tipo mixto en relación con complicaciones de artrodesis lumbar L4-S1 tras accidente laboral', fibrosis postquirúrgica y aracnoiditis de las raíces nerviosas afectadas).

Así las cosas, esta Sala llega a las siguientes conclusiones:

a)En cuanto a la descompensación diabética, y aunque lógicamente no es posible aventurar con certeza qué resultados hubieran arrojado los controles de glucosa que el caso precisaba, sin embargo, es razonable pensar -y así lo reconoció el perito del actor- que los niveles secuentes a la administración del corticoide a partir del día 9 de mayo fueran en progresivo aumento hasta el resultado máximo de 131 mgrs/100 objetivado el día 1 de junio, elevación de los niveles que, ello no obstante, no cabe considerar en modo alguno de alarmante en un paciente diabético. Dicho de otro modo, el aumento de la glucosa que se produjo desde niveles en principio normales hasta 131 mgrs/100 hacia el final de su administración -y que se reconoció por la propia Mutua en el informe preoperatorio relativo a la primera infiltración de fecha 27 de junio de 2011-, con valores intermedios verosímilmente inferiores, ha de estimarse en todo caso transitorio pues fue seguido de inmediato descenso sin necesidad de suministrar insulina ya en los días 11 y 12 de junio; es decir, no pudo alcanzar niveles de intensidad tales -de hecho el análisis de la hemoglobina el día 1 de junio se situó precisamente en el límite del buen control de la diabetes- como para erigirse en causa única, principal, preponderante, o decisiva, de la neuropatía diabética diagnosticada más de un año después al recurrente. Y

b)Desde otra perspectiva, la neuropatía sensitivo-motora de miembros inferiores, de etiología desmielizante y distribución distal, de grado leve, se objetivó en la EMG del día 12 de julio de 2012, esto es, como decimos, más de un año después de haber cesado la administración de Inzitan, con episodios puntuales intermedios de descompensación como el acaecido el día 28 de julio de 2011 con ocasión de la tercera infiltración epidural -nivel de 246 mgrs/100 que sí precisó de insulina- y que no parece pueda vincularse al corticoide. No podemos obviar a este respecto que la neuropatía diabética es una complicación de la diabetes, padecimiento crónico e incurable; como señala el propio informe pericial actor la polineuropatía diabética de predominio sensitivo 'Con frecuencia es subclínica durante largo tiempo y finalmente se hace evidente cuando aparecen síntomas como parestesias, entumecimiento y dolor', y si bien no es posible aseverar de modo concluyente -tampoco descartar- que los síntomas referidos por el paciente los días 2 y 9 de mayo de 2011, antes de la administración de Inzitan - sensación de parestesias y quemazón a nivel de ambos MMII, que no le deja dormir; desde ayer ha comenzado de nuevo con dolor en miembros inferiores a modo de quemazón y adormecimiento en la planta de 1º dedo y región lumbar- ya eran indicativos del afloramiento inicial de la complicación diabética, debemos insistir en la apreciación por la Sala, tras la valoración de la prueba practicada, de la ausencia de prueba del nexo causal entre la administración del Inzitan y la polineuropatía diabética que padece el actor, más allá, en todo caso, de erigirse en un factor que de modo relativo, mínimo, pudo coadyuvar a su debut o desarrollo, lo que nos llevan a fijar una indemnización estimativa y global, actualizada a esta fecha, de 17.000 €, sin que sea aplicable el interés solicitado al amparo del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro habida cuenta en todo caso la no condición de aseguradora de la Mutua demandada.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Calixto contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 12 de diciembre de 2012, que se anula por su parcial disconformidad con el ordenamiento jurídico, condenando a FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, a que abone al actor la suma de 17.000 €, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.