Sentencia Administrativo Nº 1757/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 22 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº 1250/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 1757/2004

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a veintidós de diciembre de dos mil cuatro.

Visto el recurso interpuesto por la entidad Cerámicas y Construcciones Roca SL, representada por el Procurador D. Ignacio Zaballos Tormo y defendida por el Letrado D. José Mª Marco Breva, contra la Resolución de la COPUT de 18-6-02 por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 25-9-01 por la que se aprueba la modificación del PGOU de Vinaroz, habiendo sido parte demandada la GV, asistida y representada por sus servicios jurídicos; y codemandada el Ayuntamiento de Vinaroz, representada por el Procuradora D. José A. Ortenbach Cerezo y asistida por el Letrado D. Ramón Espuny Olmedo.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia declarando:

A) 1º.- Que el PGOU de Vinaroz es contrario a Derecho.

2º.- Que la delimitación del PRI nº 2 y la inclusión en él del solar rectangular junto con el de forma irregular, ambos de la actora, así como la zona verde del solar rectangular es arbitraria y carente de motivación , siendo , por tanto nula.

3º.- Que es igualmente arbitraria e injustificada la reducción de edificabilidad que se produce, debiendo anularse y mantenerse la edificabilidad que se reconocía en el planeamiento anterior para toda la zona.

4º.- Que , en todo caso, la delimitación del PRI, resulta contraria a Derecho por vulnerar el principio de justa distribución de beneficios y cargas y es, por tanto, nula de pleno Derecho.

5º.- Condene a los organismos demandados a modificar el PGOU en el sentido de suprimir la delimitación del PRI 2, suprimiendo igualmente la zona verde , restituyendo la edificabilidad según el anterior PGOU de 1988.

B) Subsidiariamente

1º.- Que el nuevo PGOU reduce la edificabilidad de los solares de la actora en el ámbito del PRI 2, que estaba reconocida en el anterior P.G.O.U., al tiempo que incrementa las cesiones previstas.

2º.- Que con la revisión del PGOU la actora ha visto afectado su Derecho de propiedad , en cuanto tiene una pérdida de edificabilidad de 6.383 m2t.

3º.- Que declare el derecho de la actora a ser indemnizada por la pérdida de edificabilidad en los solares de su propiedad.

4º.- Que declare que el ayuntamiento de Vinaroz y la COPUT son solidariamente responsables de dichos perjuicios, debiendo indemnizar solidariamente a la actora.

5º.- Que se condene a estos organismos a indemnizar a la actora por la pérdida de edificabilidad, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia salvo que se haya podido acreditar en fase probatoria, en cuyo caso se determinará en sentencia.

C) Alternativamente si se reconoce en el otro procedimiento judicial iniciado, la existencia de licencia de obras, procedería la indemnización a favor de la actora por haber quedado el edificio fuera de ordenación , así como el perjuicio que comporta la pérdida de edificabilidad en un futuro y también por cualquier perjuicio que se derive de tal situación, cantidades a determinar en ejecución de Sentencia.

D) Con imposición de costas a las demandadas.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a Derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 14-12-2004, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la resolución de la COPUT de 18-6-02 por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 25-9-01 por la que se aprueba la modificación del PGOU de Vinaroz.

La actora se muestra disconforme con la modificación acometida , en lo que afecta a la delimitación del denominado PRI 2, que comprende dos parcelas de su propiedad que según entiende reúnen la condición de solar, con incremento del espacio destinado a zona verde y paralela disminución de la edificabilidad que resultaba a su favor del planeamiento anterior, variaciones que estima desprovistas de justificación, ajenas al interés general y carentes de motivación.

Las Administraciones demandadas consideran ajustados a Derecho los actos impugnados.

SEGUNDO.- En la medida que en el caso presente nos hallamos ante una modificación de la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1988) procede comenzar indicando que "la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración , y por ello es claro que la revisión o modificación de un planeamiento no puede, en principio, encontrar límite en la ordenación establecida en otro planeamiento anterior de igual o inferior rango jerárquico. Este «ius variandi» reconocido a la Administración por la legislación urbanística se justifica en las exigencias del interés público actuando para ello discrecionalmente - no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución.

Esta facultad innovadora de la Administración materializada en la ordenación de un Plan Urbanístico, tiene unos límites propios derivados del necesario acatamiento a los estándares urbanísticos previstos en la legislación general sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial con ausencia , en todo caso, de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de los problemas urbanísticos planteados dentro de una realidad social determinada. Esta facultad innovadora o modificativa de planeamientos anteriores ha de reconocerse a la Administración, tanto en orden a la clasificación como a la calificación del suelo integrado en el territorio a ordenar siempre dentro del contorno limitativo antes indicado".

Destaca, además la misma doctrina del T.S. que en la elaboración o modificación de los Planes puede distinguirse dos tipos de actividad:

- una actividad jurídica o reglada que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia,

- y una actividad de oportunidad técnica o discrecional en la que se elige entre varias alternativas, una determinada solución de ordenación del territorio, que se concreta en relación con el uso del suelo , en la asignación de determinados destinos a los terrenos según el criterio técnico - discrecional- de los redactores del Plan".

Ha de señalarse, por último, por lo que se refiere a la actividad discrecional, que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad , pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que -artículo 1.4 del Código Civil- informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración -artículo 103.1 de la Constitución- no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos , valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -artículo 9.3 de la Constitución- , que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

... Toda revisión o modificación de un planeamiento determinado requiere su correspondiente motivación, que puede llegar a ser especialmente intensa y relevante cuando así lo requieran las concretas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado...

TERCERO.- Ello sentado , es decir, que la ordenación urbanística recogida en el planeamiento no es inmodificable, sino sujeta al ius variandi, eso sí, dentro de los límites y en el marco al que también se ha aludido y con sujección a la revisión jurisdiccional en los términos también indicados, procede determinar -con referencia ya al caso presente- si la modificación del P.G.O.U. de Vinaroz de 1988 en cuanto en el ámbito del PRI 2 comporta el incremento de zonas verdes , con pérdida de edificabilidad para el único propietario afectado, respeta o no los límites aludidos.

La asignación de destinos a los terrenos (usos del suelo) -zona verde en este caso- es una actividad discrecionalidad de la Administración, que obedece a razones de oportunidad técnica si bien no ajena a la existencia de aspectos reglados, cual en este caso el respeto a los denominados "estándares" urbanísticos.

Desde esta perspectiva y en la medida que las partes no lo discuten y el hecho de que se haya producido una ampliación del espacio físico inicialmente destinado a zona en el sector (pasa del 9,81% al 41,3%) hace suponer que es así.

Desde otra perspectiva (control de los aspectos "discrecionales" propiamente dichos), la actora denuncia decisión arbitraria y carente de motivación, sin que la Corporación codemandada en este punto realice una defensa en contrario que arroje luz suficiente sobre las razones que han impulsado la modificación acometida. Así en el escrito de conclusiones (ni siquiera en el de contestación) se remite en el informe del Técnico Municipal (Arquitecto) que explica como con el paso del tiempo el Polígono integrado entre las Calles Sanchís Villaplana , María Auxiliadora, Avda. de la Libertad y Avda. de Barcelona (integrada por parcelas todas ellas de la propiedad actora) se ha consolidado mediante la construcción de viviendas en bloque y viviendas unifamiliares, tratándose de una zona eminentemente residencial "que debería completarse con dotaciones y equipamientos de toda índole" para que pudiera considerarse como un elemento unitario "un barrio" que tuviera vida propia, autónoma; que en la zona se observa una falta total de equipamientos y dotaciones, siendo ridículo el espacio libre, frente al construído (7 ,64% espacio libre y 92,36% construído); que se produce un encajonamiento de edificaciones bajas entre edificaciones altas y se trata, como es lógico, ante dicha situación, de aumentar la superficie de espacio libre y disminuir la edificabilidad.

Pues bien , ello sentado, es claro que el incremento del espacio destinado a zona verde no carece, en principio, de justificación ni resulta arbitrario ni desproporcionado. Es de tener en cuenta que -como destaca el ayuntamiento de Vinaroz y reconoce la actora- toda la zona delimitada por las calles antes señaladas -en la que se incluye el sector delimitado por el PRI 2- integraba propiedades de la recurrente, lo que interesa destacar en orden a concluir que por tal motivo no puede apreciarse la vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas que invoca.

CUARTO.- Llegados a este punto procede analizar si la referida modificación del planeamiento, al disminuir la edificabilidad (por el paralelo incremento de espacio para zona verde) conculca Derechos adquiridos de la propietaria afectada , y conlleva el Derecho a la correspondiente indemnización.

Pues bien , cierto es que en virtud de S. 211/03 de 4-12 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, confirmada por otra de esta Sala de 24-9-04 (S. 1259/04), se declaró que el edificio de 40 viviendas unifamiliares construído por la actora en el solar de la Pza. Corts. Valencianas de Vinaroz (dentro del PRI 2) , se hallaba amparado por licencia , que entendió concedida por silencio positivo tras solicitud presentada en febrero de 2001, de donde ha de concluirse que la actora ha patrimonializado el aprovechamiento correspondiente.

La L. 6/98 de 13-4 sobre régimen del suelo y valoraciones regula en su Título V los distintos supuestos indemnizatorios por alteración del planeamiento, por alteración del planeamiento con licencia en vigor, por limitaciones singulares y otros, en sus arts. 41 a 44 (anteriormente el TR de 1992 en su art. 237 y ss y el TR de 1976 en el 87 y ss.).

Según el art. 41 (modificación por alteración del planeamiento) la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción del aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluído el terreno , o transcurridos aquellos, si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración.

Y añade en el ap. 2 que las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios del planeamiento no serán indemnizables, a excepción de lo previsto en el apartado anterior.

El art. 42 sobre indemnización por alteración del planeamiento, con licencia en vigor establece que si en el momento de entrada en vigor de la modificación o revisión del planeamiento se hubiera obtenido licencia de construcción, pero aún no se hubiera iniciado la edificación se declarará extinguida, con audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea disconforme con la nueva ordenación, debiendo fijarse la indemnización en el mismo expediente por reducción del aprovechamiento resultante de las nuevas condiciones urbanísticas, así como los perjuicios que justificadamente se acrediten de conformidad con la legislación general de expropiación forzosa.

Por su parte el art. 43 sobre indemnización por limitaciones singulares indica que las ordenaciones que impusieren limitaciones singulares en orden a la conservación de edificios , en lo que excedan de los deberes legalmente establecidos, o que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados, conferirán Derecho a indemnización.

Y, por último, el art. 44 -otros supuestos indemnizatorios- establece que en todo caso serán indemnizables los gastos producidos por el cumplimiento de los deberes inherentes al proceso urbanizador, dentro de los plazos establecidos al efecto, que resulten inservibles como consecuencia de un cambio de planeamiento o por acordarse la expropiación; añadiendo el ap. 2 que cuando se produzca la anulación de una licencia , demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los perjudicados podrán reclamar de la administración el resarcimiento de los daños y prejuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá Derecho a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

En nuestro caso, la reducción de edificabilidad (Derecho adquirido o consolidado) que supone para la actora el incremento de espacios verdes en el ámbito del PRI 2 establecida en la nueva ordenación (en particular en el terreno "rectangular" que el perito procesal Sr. Lajara y de Matutano rotula como nº 1 en el Gráfico 1 de su Dictamen -el otro de forma irregular mantiene su edificabilidad inaltalterada-), se concreta en 5.885 ,40 m2t y traducido a su valor económico en 1.280.074,50 E, todo ello atendidas las conclusiones del dichos informe.

En consecuencia, de quedar fuera de ordenación el edificio construído al amparo de licencia -en los términos de la S. firme precitada 211/03 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón- sería de apreciar dicha pérdida de edificabilidad (5.885,40 m2/t) a los efectos de fijar la cantidad o suma indemnizable.

La responsabilidad habría de imputarse a las dos Administraciones intervinientes o autoras de la modificación impugnada en cuanto como el TS viene declarando ello "se basa en la necesaria garantía del ciudadano, lo que implica que para su virtualidad práctica, en los supuesto de actuación de varias Administraciones , será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración, independientemente de que en el aspecto interno de la relación de las Administraciones, las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una o a todas , con cuantificaciones de la participación" (S. de 18-03-1999)

En cualquier caso la situación de fuera de ordenación , no puede olvidarse, exige una calificación previa en tal sentido.

QUINTO.- Llegados a este punto, ha de significarse, también, que la Corporación codemandada en la fase final del Recurso (escrito de 17-11-04) se mostraba proclive a reconocer la nulidad del PGOU de Vinaroz de 2001 -aquí examinado, en los términos objeto de debate-, así como la delimitación del PRI 2 y la inclusión de los solares de la actora con ampliación de la zona verde afectante a este, con supresión de dicha delimitación y zona verde y restitución de la edificabilidad anterior , lo que no deja de ser un reconocimiento a aceptación de la pretensión principal articulada, al menos en lo sustancial (puntos 1º, 2º y 5º) pues el 3º (al que no se pliega el Ayuntamiento) está ínsita en el 2º y el 4º punto es indiferente , pues sólo comporta añadir una razón a la nulidad de la delimitación del PRI e incremento de la zona verde (vulneración de la justa distribución de beneficios y cargas).

La parte actora, sin embargo, se opuso a ello , por entender que no reconocía íntegramente su pretensión principal.

Sólo resta añadir al respecto que el "mantenimiento" en la nueva ordenación, de la edificabilidad "consolidada" por la entidad actora neutralizaría -necesariamente- las consecuencias indemnizatorias derivadas de la declaración de fuera de ordenación de la edificación realizada.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar en lo sustancial la pretensión alternativamente actuada en el recurso Contencioso- administrativo interpuesto por Construcciones Roca SL, representada por el procurador D. Ignacio Zaballos Tormo y defendida por el letrado D. José Mª Marco Breva, contra la resolución de la COPUT de 18-6-02 por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón de 25-9-01 por la que se aprueba la modificación del P.G.O.U. de Vinaroz.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.