Sentencia Administrativo Nº 1757/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 908/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01757/2007

Recurso de apelación 908/07

SENTENCIA NUMERO 1757

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid, a treinta de octubre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 908/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Orozco García, en nombre y representación de don Blas , contra el Auto de 11 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 24 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 870/06. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de diciembre de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 870/06, por el que se dispuso No ha lugar a la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, solicitada por el Letrado D. ALEJANDRO CONDOR MORENO, en defensa de D. Blas . Sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 15 de enero de 2007, el Procurador de los Tribunales don Ignacio Orozco García, en nombre y representación de don Blas , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 30 de octubre de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 11 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 870/06, por el que se dispuso No ha lugar a la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, solicitada por el Letrado D. ALEJANDRO CONDOR MORENO, en defensa de D. Blas . Sin imposición de costas. La resolución, de 31 de octubre de 2006, en cuestión es la expulsión del recurrente del territorio nacional al amparo del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 8/2000 con prohibición de entrada por un periodo de 3 años.

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que se cumplen los requisitos del artículo 129 de la LJCA y que la decisión judicial implica un grave perjuicio a sus intereses cuando con una simple prueba de ADN se puede determinar su paternidad y, con ello, el arraigo.

El Magistrado de instancia considera, para denegar la suspensión, que los hijos que figuran el libro de familia tienen diferente apellido y que se desconocen los vínculos familiares respecto de una tercera persona cuyos apellidos tampoco coinciden.

SEGUNDO.- Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de prueba sin haberlo solicitado en primera instancia por lo que no es procedente el recibimiento del pleito a prueba. Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

TERCERO.- Evocando el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 .

CUARTO.- Debe recordarse que la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 [RJ 19972852 ] de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129 ], entro otros). Es cierto que de modo uniforme ha venido reiterando el Tribunal Supremo, que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo sólo "resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal" (autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y sentencias de 15 de Enero de 1997 y 28 de Septiembre de 1999 entre otras) y al respecto las pruebas que se han aportado al incidente son suficientes para tener por acreditado ese indicio de arraigo. De esta manera, "se integra el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el art. 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige para que pueda acordarse la suspensión". Pero es que, además, concurre en el supuesto de autos la apariencia de buen derecho ya que al respecto, siguiendo la doctrina sentada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 y 28 de febrero de 2007 , se debe distinguir: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. En el presente caso, en principio, no consta en la resolución administrativa ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español por lo que no hay motivos aparentes para no suspender la ejecutividad del acto ya que en caso contrario producida la expulsión perdería eficacia la sentencia favorable que se pudiera dictar. Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Orozco García, en nombre y representación de don Blas , contra el Auto de 11 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 870/06, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada resolución judicial de 11 de diciembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 870/06 y, en su consecuencia acordar la suspensión de la medida ejecutividad de la resolución impugnada.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.