Sentencia Administrativo Nº 1757/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 772/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01757/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCIONSEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 772/2009

SENTENCIA NUM. 1757

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 772/2009, interpuesto por Dª. Lourdes y D. Luciano , estando representados por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban, contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 159/2005. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Alcorcon, estando representado por el Procurador D. José Luís Granda Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veintiuno de noviembre de 2008 se dicto Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de MADRID, en el procedimiento ordinario 159-05, por la que se inadmitir el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a la pretensión de que se acuerde el cese y clausura de la actividad que se lleva a cabo en el local de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 por la entidad asociativa Agrupación Extremeña de Alcorcon, desestimándose en lo relativo a todas las demás.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 8 de enero de 2009 , la representación procesal de Doña Lourdes y de Don Luciano interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida.

TERCERO.-. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Alcorcon para que formulara oposición lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 5 de marzo de 2009 , oponiéndose al recurso e interesando su desestimación.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 772/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 22 de septiembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia de 21 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de los de Madrid , recaída en el recurso contencioso administrativo 159/05 V, siendo el fallo del siguiente tenor: "Que debo inadmitir el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los recurrente D. Lourdes y D. Luciano , representados por el Procurador D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN y asistidos del letrado D. ALEJANDRO ABAD MUÑOZ y de otra el AYUNAMIENTO DE ALCORCON, en lo relativo a la pretensión de que se acuerde el cese y clausura de la actividad que se lleva a cabo en el local de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 por la entidad asociativa Agrupación Extremeña de Alcorcon, y desestimarlo en lo relativo a todas las demás; sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- El escrito de apelación, tras una larga descripción de los antecedentes materiales que hacen referencia a tres recursos contencioso administrativos 57/70, 104/05 y 159/05 ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 57/05, 104/05 y 159/05 respectivamente, plantea como motivo de impugnación, en síntesis, infracción por la Sentencia de los artículos 29 y 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa .

La representación procesal del Ayuntamiento de ALCORCON se opone al recurso, interesando la desestimación, en base a los propios fundamentos que se contienen en la resolución impugnada.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » . Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

CUARTO.- El recurso ha de ser rechazado por la fundamentación jurídica aplicada por el Juzgador de instancia, que la Sala hace enteramente suya y en este sentido cabe reiterar la argumentación de dicho Tribunal, cuando señala que la pretensión principal que se articula en el suplico de la demanda (consistente en que se: "1ª. Decrete la cesación de la actividad de cafetería restaurante del local descrito por incumplimiento de la normativa reguladora de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, clausura de la actividad.") excede de lo planteado en el anuncio del recurso interpuesto consistente en "falta de actuación y apertura de expedientes en lo relativo a ruidos, malos olores, incumplimiento de horario de cierre, etc cuestiones todas estas que fueron objeto de denuncia ante el local por los actores y por otros vecinos de la C.P de Alcorcon de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 (...)", incurriendo en desviación procesal.

En relación a la concreción del objeto procesal cabe señalar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley .

Conforme reiterada jurisprudencia señala, ha de ser en el escrito de interposición de recurso contencioso administrativo donde ha de fijarse el acto objeto de impugnación sin posibilidad de variación posterior salvo el supuesto de ampliación a que se refiere el art. 36 de la ley esta Jurisdicción, sirviendo la demanda para fundamentar y postular las pretensiones que se derivan de aquel, incurriéndose en desviación procesal cuando las peticiones contenidas en la demanda se extienden a actos distintos de los inicialmente delimitados al interponer el recurso contencioso administrativo. En el sentido expuesto el artículo 45.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa exige, que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. En este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda , salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 36.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 22 de enero, 7 de julio y 25 de octubre de 1994 y 7 de marzo de 1995 , habiendo de tener presente que el acto o disposición administrativa frente a la que se deduce la demanda han de ser determinados en el escrito de interposición del recurso, sin que la demanda pueda dirigirse después contra actos o disposiciones distintos a los originariamente consignados en aquel escrito inicial, pues en otro caso se incurre en desviación procesal al ser el de interposición el que delimita y fija el objeto de la materia procesal controvertida, no pudiéndose extender su ámbito a otros actos o disposiciones y otros extremos, pues ello produciría indefensión a la parte demandada. Debe existir, como señala jurisprudencia constante del Tribunal Supremo (entre otras St.13.3.99 y 9.6.99 ), una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso (Sentencias de 22 de enero de 1994, 2 de marzo de 1993, 30 de marzo de 1992 y 11 de septiembre de 1991 , entre otras muchas).

QUINTO.- El Artículo 25 de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa referido al objeto del recurso contencioso administrativo y a la actividad administrativa impugnable determina que: "1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2. También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley"; remisión que ha de entenderse realizada a lo dispuesto en los arts 29 y 30 de la Ley que regulan respectivamente el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración -art.29.1 - el recurso contencioso-administrativo para obtener de la Administración la ejecución de sus actos firmes -art.29.2 - y el recurso contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho.

La Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, como señala su exposición de motivos, crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. Pero este recurso sólo se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Y así el artículo 25 2º de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que señala que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. Es decir este recurso sólo puede hacerse valer frente a la inactividad administrativa derivada obligaciones establecidas una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y esta obligación consista en una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

Los recurrentes no plantean la ejecución de ningún acto expreso y concreto a la que tuvieran derecho y a la que estuviere obligada la Administración, o bien se tratare de la ejecución de un acto firme, en los términos que se contienen en el art. 29 de la Ley de esta Jurisdicción. La pretensión que se ejercita deriva de la falta de respuesta a una denuncias o peticiones presentadas, en su día, ante el Ayuntamiento como consecuencia de la actividad desarrolladas de bar cafetería en el local situado en la C/ DIRECCION000 no NUM000 de Alcorcon , por humos, olores y ruidos. Fuera de estos supuestos concretos del artículo 29 y 30 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , la inactividad material de la Administración es solo impugnable por vía de denegación expresa o presunta a una petición previa de actuación administrativa, circunstancia esencial que aquí no concurre.

Según resulta del propio expediente administrativo la actividad cuenta con licencia de instalación, apertura y funcionamiento, pudiendo ser objeto de denuncia el incumplimiento por parte de dicha actividad de los condicionamientos de la licencia o de las legislaciones, lo que ha de dar lugar la incoación de los correspondientes administrativos, para la imposición de las medidas que procedan, pudiéndose acudir a los Tribunales ante la falta de respuesta de la Administración.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 772 de 2009 interpuesto por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Doña Lourdes y don Luciano contra la Sentencia de fecha veintiuno de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de MADRID , en el procedimiento ordinario 159-05, por la que se inadmite el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a la pretensión de que se acuerde el cese y clausura de la actividad que se lleva a cabo en el local de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 por la entidad asociativa Agrupación Extremeña de Alcorcon, desestimándose en lo relativo a todas las demás, que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.