Sentencia Administrativo Nº 1759/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1174/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01759/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCIONSEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1174/2009

SENTENCIA NUM. 1759

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid a veinticuatro de septiembre de 2009.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1174/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Francisco Rodríguez Martín en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES SISTERCO S.L., contra el AUTO de fecha 13 de enero de 2009 por el que se acuerda que no ha lugar a la suspensión cautelar de la resolución de fecha 28 de julio de 2008 de la Sección de Disciplina Urbanística del Distrito de Moncloa del Ayuntamiento de Madrid de cese y clausura de la actividad interesado por la recurrente INVERSIONES SISTERCO SL.

Siendo parte el Letrado del Ayuntamiento de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de enero de 2009 se dictó AUTO por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de MADRID, recaída en la pieza de medidas cautelares 177/08, en el procedimiento ordinario 116/2008, por el que se acuerda no haber lugar a la suspensión del acto recurrido.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 11 de febrero de 2009 la representación procesal de la mercantil INVERSIONES SISTERCO S.L interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revocara dicho auto y se acuerde haber lugar a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en fecha 27 de abril de 2009, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación con la confirmación del auto recurrido.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1174/2009.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 22 de septiembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO de fecha 13 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid , recaída en la pieza separada de suspensión, en el procedimiento contencioso administrativo 116/2008, pieza separada 177/08, siendo su fallo del siguiente tenor literal: "No ha lugar a Decretar la suspensión cautelar de la Resolución de fecha 28.07.08 de la Sección de Disciplina Urbanística del Distrito de Moncloa del Ayuntamiento de Madrid de cese y clausura de actividad, interesado por la parte recurrente, INVERSIONES SISTERCO S.L"..

SEGUNDO.- Como antecedentes relevantes cabe destacar que el recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución del Sr. Gerente del Distrito de Moncloa de fecha 28 de julio de 2008 del Ayuntamiento de Madrid por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 29 de enero de 2008.

TERCERO.- La apelación se basa, en síntesis en alegar la aplicación indebida del régimen de medidas cautelares prevista en el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa y la jurisprudencia recaída. Que del expediente administrativo resulta probada la existencia de, al menos, res trabajadoras que resultarían afectadas de ejecutarse el acto impugnado en su derecho al trabajo, produciente un grave perjuicio económico por el cierre de la actividad empresarial, circunstancia que, aun por la prueba de presunciones, es cierto se producirían, por la desaparición del negocio. Que se dan los requisitos exigidos por el art. 111 de la ley 30/1992 .

La representación del Ayuntamiento se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

CUARTO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1° de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1° de la Ley 30/1.992, de 26 Nov., de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 Nov .), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso se desprende del artículo 111.1° de la citada Ley .

QUINTO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1° de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

SEXTO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ). Las consideraciones que realiza el apelante en relación al fondo del asunto han de ser ajenas al incidente de medida cautelar que nos ocupa por cuanto ha de ser en el procedimiento principal donde se ha de plantear y resolver la cuestión de fondo suscitada, debiendo ser objeto de valoración en es cauce procesal la procedencia o improcedencia, en su caso, de la medida cautelar solicitada de suspensión de la orden de cese. En el presente supuesto no se advierte de forma ostensible y clara la apariencia de buen derecho a favor del recurrente, careciendo el recurrente de la licencia que ampare la actividad. Debe de primar el interés general identificado con el necesario control administrativo previo del funcionamiento de la actividad calificada que asegure la legalidad y seguridad en su funcionamiento.

SEPTIMO.- La adopción de la medida cautelar implicaría el otorgamiento de una estimación anticipada aunque no definitiva, encontrándonos ante un acto de contenido negativo no susceptible de suspensión. El acto de contenido negativo por su propia naturaleza no es susceptible de suspensión, según reiterada jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo (Autos de 3 junio y 16 julio 1991 [RJ 19914604 y RJ 19915846] de 24 enero 1994 [RJ 1994230] 2 y 16 marzo 1995 [RJ 19951859 y RJ 19951971] y 15 y 18 octubre 1996 [RJ 19967074 y RJ 19967737]), puesto que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal, mientras dure la sustanciación del proceso, de la licencia, permiso o autorización denegada por el órgano administrativo, lo que supondría una sustitución inadmisible de éste en el ejercicio de sus funciones por parte del Tribunal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1174/09, interpuesto por interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Francisco Rodríguez Martín en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES SISTERCO S.L., contra el AUTO de fecha 13 de enero de 2009 por el que se acuerda que no ha lugar a la suspensión cautelar de la resolución de fecha 28 de julio de 2008 de la Sección de Disciplina Urbanística del Distrito de Moncloa del Ayuntamiento de Madrid de cese y clausura de la actividad interesado por la recurrente INVERSIONES SISTERCO SL., que confirmamos en su integridad; y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.