Sentencia Administrativo Nº 176/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 289/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 289/2010

S E N T E N C I A Nº 176/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca María Rosas Carrión.

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández.

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Decima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 289/2010, ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por D. Lucio , contra el Auto de diecinueve de febrero de dos mil diez, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 513/2010, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente por resolución de la Delegada del Gobierno de 9 de marzo de 2009, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha diecinueve de febrero de dos mil diez, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 513/2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"NO HABER LUGAR a la SUSPENSIÓN de la resolución impugnada, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España a la hoy parte demandante D. Lucio , interesada por el Letrado D. Miguel Ángel Vizcaíno Galán, en nombre y representación de aquel; sin expresa imposición de las costas procesales de este incidente."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por D. Lucio , asistido por el Letrado de los Tribunales D. MIGUEL-ÁNGEL VIZCAÍNO GALÁN, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se han opuesto a la apelación LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día veintiséis de mayo del año wn curso, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación de diecinueve de febrero de dos mil diez, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 513/2010, por la que se acuerda la expulsión del territorio español del recurrente por resolución de la Delegada del Gobierno de 9 de marzo de 2009, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto D. Lucio interpuso el recurso de apelación que analizamos solicitando se tenga por interpuesto y se revoque el Auto denegatorio de la medida de suspensión solicitada, y, en consecuencia, se acuerde la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión del territorio nacional, dictada por la Delegación del Gobierno. Como fundamento de su pretensión la apelante reitera en su escrito de recurso, y en esencia, los argumentos ya expuestos en la instancia pues estima que de ejecutarse la resolución de expulsión se perdería la finalidad legitima del recurso interpuesto y carecería de sentido y de efectividad una eventual sentencia estimatoria del mismo que se dicte en los autos principales. A su vez, estima que en la resolución recurrida no se ha valorado correctamente su situación de arraigo en España ni se ha ponderado la doctrina del fumus boni iuris, pues de haberse valorado los documentos aportados hubieran debido motivar una decisión positiva en el sentido de afirma su arraigo en España. Insiste en que lleva en España desde noviembre del año 2004, que vive con su familia, esposa e hijo menor de edad escolarizado, que trabaja en una empresa de construcción y su esposa en el servicio domestico, que envía dinero a su familia en su país de origen, certificado de empadronamiento, tarjeta sanitaria, de pesca libreta de ahorro y documentación escolar de su hijo

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994 y 24 de abril de 1995 ). Tan es así que tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992, de 10 de febrero "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ..." (S. T. C. 148/1993 ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1998 preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que (A. T. S. de 21 de abril de 1994 ) "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...".

CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que el Juzgador de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1998 , razonando a continuación los motivos por los cuales, tras ponderar las circunstancias que concurrían en el caso analizado, estimaba procedía rechazar la suspensión pretendida.

Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por la Juzgador "a quo", a los que podríamos añadir el que ciertamente nuestro Tribunal Supremo ha venido admitiendo, de antiguo, que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión, se ha concretado, por el Tribunal Supremo, en el concepto de arraigo. Así, señala el Tribunal Supremo reiteradamente, que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia el Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 y 20 de enero de 2001 entre muchas otras).

Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. También se tienen en cuenta otros criterios para adoptar la medida cautelar que nos ocupa y, así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva (por ejemplo, la Sentencia de 22 de mayo de 1998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo-residencia).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Juzgador de Instancia valorando los documentos aportados por la parte y aplicando al caso la doctrina del Tribunal Supremo respecto al concepto de arraigo en supuestos como el presente en los que se trata de la suspensión cautelar de una resolución de expulsión del territorio nacional, estimó que no procedía la adopción de la medida interesada.

Al respecto debemos recordar que según jurisprudencia ya citada es el concepto de unidad familiar el que sirve de soporte de la protección, debiendo incluirse por lo menos al cónyuge o a la pareja y a los hijos a otros familiares a cargo, tales como los padres ancianos, si bien cabe una concepción más amplia de la familia, y lo cierto es que el Tribunal Supremo ha dado relevancia a la agrupación familiar entre hermanos (Sentencias de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 ) en la medida en que exista un sustrato de dependencia económica o especial vinculación entre ellos.

En el presente caso el apelante alega que tiene número asignado de S.S., con tarjeta sanitaria; así como su hijo menor de edad y escolarizado, con el cual convive aportando datos de escolarización del menor, así como su pareja con la que también convive y que tiene número asignado de S.S., asimismo alega que ha efectuado diversos envíos de dinero a familiares de su país de origen. Tales circunstancias son acreditadas por el apelante mediante aportación en autos de los certificados de empadronamiento de él, su hijo y de su pareja, así como de la escolarización del menor, de sus datos de identidad, por copia de la hoja correspondiente del pasaporte, numero asignado de S.S., con tarjeta sanitaria. Ante la presencia de tales datos, en particular el hijo que está viviendo en España con el que convive y a cuyo sustento hemos de presumir que contribuye, así como la ausencia de dato negativo alguno susceptible de valoración, determina que a estos efectos cautelares adquiera prevalencia el eventual daño que en la esfera familiar pueda producir la ejecución de la resolución de expulsión recurrida en el pleito principal, por lo que en atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente en apelación, al haber sido estimada su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 289/2010, interpuesto por D. Lucio , contra el Auto de diecinueve de febrero de dos mil diez , que, revocamos, y en su consecuencia acordamos la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada por la que se acuerda su expulsión del territorio español, dictada por la Delegada del Gobierno, de 9 de marzo de 2009; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO