Sentencia Administrativo Nº 176/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2010 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 3 de octubre de 2014, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 92/2010 por cuantía indeterminada, interpuesto por la entidad mercantil CANABINGO S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia García Guerrero y dirigida por el Abogado Don Manuel Carretero Esquivel, habiendo sido parte como Administración demandada la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y dirigida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y como codemandada la entidad mercantil GRAN CASINO LAS PALMAS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Abogado Don José Nolasco Sánchez, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Con fecha 24 de febrero de 2010 la entidad mercantil Canabingo S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo 'contra la actuación material, constitutiva de vía de hecho, por la que se tramita, sin publicidad y contraviniendo de forma manifiesta el procedimiento de concurso previsto en la legislación del juego, la autorización de instalación, apertura y funcionamiento de nuevo CASINO a instalar en el nº 227 de la calle León y Castillo de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria', así como el uso para ello del procedimiento de modificación de autorizaciones de juego y las resoluciones ulteriores que se hayan podido dictar.

Reclamado el expediente y puesto de manifiesto el mismo, se amplió el recurso contencioso-administrativo interpuesto a la Orden nº 383, de fecha 1 de octubre de 2009, del Consejero de Presidencia, Justicia y Seguridad por la que se modifica la Orden de 29 de diciembre de 1993 de autorización de instalación del Casino de Juego del que es titular la entidad Gran Casino Las Palmas S.A., por cambio de ubicación, desde su actual emplazamiento sito en el Hotel Santa Catalina en la calle León y Castillo nº 227 en Las Palmas de Gran Canaria a la planta baja del Edificio Saba, sito en la calle León y Castillo, en el mismo término municipal.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase la nulidad de la resolución y actividad mencionadas por ser contraria de derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad con imposición de costas a la misma.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad o, caso de no estimarse la concurrencia de defectos procesales, la desestimación del recurso interpuesto confirmando en todas sus parte el acto impugnado, con las demás declaraciones que en Derecho procedan.

D.- La representación procesal de la entidad mercantil personada como codemandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que:

a) se declarase la indamisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Canabingo S.A., atendida la falta de legitimación activa de dicha entidad para impetrar el presente recurso.

b) se declarase la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Canabingo S.A., por no haber agotado la vía administrativa previa para la impugnación del acto administrativo que recurre en este proceso judicial.

c) se declarase la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Canabingo S.A. por haber presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido.

d) se desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Canabingo S.A. por ser plenamente ajustado a Derecho el traslado del Casino de Juego Gran Casino Las Palmas S.A. autorizado por Orden de 1-octubre-2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad, y finalmente,

e) se impongan a Canabingo S.A. las costas procesales causadas a esta parte por la evidente temeridad de su acción y mala fe procesal.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en su día, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Inicialmente constituía el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto 'la actuación material, constitutiva de vía de hecho, por la que se tramita, sin publicidad y contraviniendo de forma manifiesta el procedimiento de concurso previsto en la legislación del juego, la autorización de instalación, apertura y funcionamiento de nuevo CASINO a instalar en el nº 227 de la calle León y Castillo de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria', así como el uso para ello del procedimiento de modificación de autorizaciones de juego y las resoluciones ulteriores que se hayan podido dictar.

Reclamado el expediente y puesto de manifiesto el mismo, se amplió el recurso contencioso-administrativo interpuesto a la Orden nº 383, de fecha 1 de octubre de 2009, del Consejero de Presidencia, Justicia y Seguridad por la que se modifica la Orden de 29 de diciembre de 1993 de autorización de instalación del Casino de Juego del que es titular la entidad Gran Casino Las Palmas S.A., por cambio de ubicación, desde su actual emplazamiento sito en el Hotel Santa Catalina en la calle León y Castillo nº 227 en Las Palmas de Gran Canaria a la planta baja del Edificio Saba, sito en la calle León y Castillo, en el mismo término municipal.

Por muchos malabarismos lingüísticos que se quieran hacer o vueltas que se quieran dar, lo cierto es que la parte recurrente tenía pleno conocimiento de la existencia del expediente de modificación de la autorización del Casino de Juego por cambio de localización, de hecho intentó personarse en el expediente y se le denegó tener vista del mismo, ello no constituye vía de hecho o actuación material no sustentada por una actuación administrativa realizada en legal forma, justificada o no pero ello es otra cuestión, aunque el hecho de que a la parte se le negara la vista del expediente si produce consecuencias en este proceso, pero ello no se ha recurrido expresamente.

SEGUNDO: Se alegan diversas excepciones a la admisibilidad del recurso tanto por la Administración como por la entidad personada como codemanda, debiendo señalarse que ya se desestimó la alegación previa basada en el art. 45.2.d, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (folios 334 y 335 de los autos).

La primera excepción, en la que coinciden la Administración y la codemandada, hace referencia a la falta de legitimación activa ad causam de la recurrente. Parten las demandadas del hecho de que la entidad actora no participó en el concurso público que dio lugar a la inicial autorización de instalación del Casino en Las Palmas, en 1993, ni actualmente reúne los requisitos para poder ser interesada en estos procedimientos (objeto social, capital necesario, no haber participado en otros concursos para la instalación de Casinos, seguir existiendo pendiente de adjudicar una plaza de Casino en Las Palmas). Sin embargo, la Administración confunde en sus argumentos la legitimación ad causam con la legitimación ad processum, al incidir en el concepto de interesado conforme al art. 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que es precisamente la legitimación para recurrir; como tal interesado en el sentido del art. 19 mencionado, no cabe duda de que Canabingo S.A. como empresa titular de bingos si tiene, y mucho, interés en la ubicación del Gran Casino de Las Palmas ya que es lógico y razonable pensar que afecta dicha ubicación de forma directa a sus intereses económicos y comerciales por la lejanía o cercanía en relación a sus salas de bingo. A resaltar el hecho de que la Administración ha emplazado para estos autos a la recurrente y a otra empresa aparentemente operadora de máquinas de azar como interesados. Sobre esa base, y aún admitiendo que de forma directa no ha sido exactamente éste el argumento empleado por la recurrente, ha de estimarse que existe plena legitimación por afectar a sus intereses para la interposición del recurso contencioso-administrativo; cuestión distinta es la legitimación para ser plenamente parte en el expediente administrativo y estar personada en el mismo como interesada en una nueva licencia de Casino y, consecuentemente, ser parte al efecto en este proceso contencioso- administrativo; sin embargo, la parte recurrente ha centrado la cuestión en el hecho de si debe estimarse que estamos ante un concurso encubierto con una nueva licencia de apertura o si realmente se trata de una modificación de ubicación dentro de la misma licencia, como ello es parte del tema de fondo planteado ha de quedar para resolverlo al entrar en el fondo, sin que quepa admitir previamente la falta de legitimación activa, por lo que la excepción alegada debe desestimarse.

Igual suerte han de correr las dos últimas excepciones alegadas por la entidad codemandada, la falta de agotamiento de la vía administrativa y la extemporaneidad a la hora de interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la Orden de 1 de octubre de 2009; el hecho de que se negara a la entidad mercantil recurrente la posibilidad de ser parte en el expediente cuando su interés en ello era claro y patente, determina que no pueda exigírsele agotar la vía administrativa frente a dicha denegación que realmente no se recurre en estos autos, si lo recurrido fuera exclusivamente eso, ciertamente concurriría la excepción alegada, pero el fondo del recurso es distinto, y, en cuanto a la extemporaneidad, no puede alegarse la misma en tanto que fue la Administración la que impidió con su actuación que la parte actora tuviera conocimiento en su momento de la resolución dictada, por lo que ahora no queda otra opción que admitir como válida, como ya se hizo, la ampliación del recurso, que nadie recurrió. A destacar que la denegación de vista del expediente se expide el 10 de febrero de 2010 y el recurso contencioso se interpone el 24 de febrero siguiente.

En este mismo sentido cabe citar los fundamentos jurídicos 3º y 4º de la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sección 5ª, de fecha 26 de marzo de 2008 (rec. 220/2005 ).

TERCERO: La verdadera cuestión de fondo planteada es la de si es correcta la tramitación del cambio de ubicación en relación con la autorización de apertura del Gran Casino Las Palmas por la vía de las modificaciones de la autorización o si ello exigía la tramitación íntegra de un nuevo concurso con la correspondiente publicidad y admisión de nuevos licitadores. El tema es más complejo de lo que puede parecer en tanto como especialidad del concurso inicial en que se otorgó la licencia primigenia, era requisito ineludible del concurso la ubicación del Casino en los locales del Hotel Santa Catalina.

Ciertamente, consta, como señala la parte codemandada, que en la Comunidad Autónoma de Canarias se han tramitado ya dos cambios de ubicación de Casinos, el del Casino Taoro (del Hotel Taoro al Lago Martiánez en el término municipal del Puerto de La Cruz) y el del Gran Casino (del Hotel Oasis en Teguise a la Avenida de Las Playas de Tías, en Lanzarote). En ambos casos se siguió el trámite del art. 16 del Decreto 204/2001, de 3 de diciembre , que aprobó el Reglamento de Casinos de Juego de Canarias. Este es sin duda un argumento favorable a la tramitación que se ha realizado en el presente caso.

También es favorable a la tramitación realizada la jurisprudencia que cita la parte codemanda, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de noviembre de 2006 (7º FJ), así como la más reciente del mismo Tribunal, Sección Quinta, de fecha 27 de marzo de 2008, recurso 220/2005 , que incluye un cambio de ubicación con modificación del término municipal, en los dos casos se llevó a cabo un expediente de modificación, no un nuevo concurso.

Ante ello y de acuerdo con lo que dispone el art. 16 citado y el Apartado 7.1 de las Bases del Concurso Público en su día realizado, no se aprecia infracción alguna en el expediente tramitado por modificación de la autorización en cuanto al cambio de ubicación solicitado. Es decir, la Sala estima que era correcta la tramitación realizada y que no estamos ante la autorización de un nuevo Casino de Juego sino únicamente ante la modificación de una de las condiciones establecidas para el Casino ya existente, pese a la especialidad indicada, de otra forma quedaría en parte sin efecto el contenido del art. 16 citado y pocas serían las modificaciones posibles de las autorizaciones iniciales. La modificación de localización se realiza dentro del mismo término municipal. No era necesaria la convocatoria pública de un nuevo concurso, por lo que no hay, como ya se ha concluido anteriormente, ninguna vía de hecho o actuación material realizada fuera de la legalidad, antes al contrario, la actuación administrativa, en cuanto a la tramitación del expediente, fue correcta, no tanto en cuanto a la negativa a dar vista del mismo a la parte actora, lo cual tiene efectos exclusivamente en cuanto al rechazo de las alegaciones de inadmisibilidad realizadas, y respecto a las costas.

CUARTO: Por último, respecto al tema de las distancias mínimas entre la nueva ubicación del Casino y los Centros de enseñanza próximos, por un lado, ha de aceptarse como válida la medición hecha por la parte codemandada, avalada por las mediciones hechas en vía administrativa, destacando que los dos informes sobre distancias presentados, uno de la parte actora y otro de la codemandada, se encuentran en igual situación, se estimó que fueron aportados como prueba documental ya que en el momento procesal oportuno no se interesó su ratificación judicial por las partes; lo anterior, unido a la mejor argumentación y crítica del otro informe contenido en el informe de la parte codemandada, así como los mencionados informes administrativos, de las distintas administraciones públicas implicadas, determina que deba estimarse como más correcta la medición hecha por la parte codemandada y, consecuentemente, que no se aprecie vulneración alguna de los límites legales establecidos respecto a la distancia a instalar el Casino respecto a los Centros de Enseñanza.

Pero es que, además y por otro lado, determinado que no hay vía de hecho, el único interés que se aprecia en la parte actora no legitima su actuación en defensa de la legalidad respecto a la aplicación de las distancias en cuestión.

En definitiva el recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser íntegramente desestimado, sin perjuicio de considerar que debió darse a la parte recurrente vista del expediente tramitado.

QUINTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción vigente a la fecha de interposición del recurso (27- 2-2010), aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil CANABINGO S.A. a que se refieren estas actuaciones, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito y en el plazo de diez días hábiles, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0092/10 abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.