Sentencia Administrativo Nº 176/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de revisión

Nº Procedimiento: 0000215/2014

NIG: 3803845320130000471

Materia: Acta de liquidación-Administración laboral y seguridad social

Resolución:Sentencia 000176/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000132/2013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante LA GUINDA CATERING & SERVICE S.L.L. RUTH GONZALEZ SOUSA

Demandado TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D. ª María Pilar Alonso Sotorrío

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En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de junio de 2015.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de revisión 215/2014, interpuesto en nombre de la entidad LA GUINDA CATERING & SERVICES, S.L.L., representada por la Procuradora Sra. Sra. González Sousa y dirigida por el Letrado Sr. Elices Palomar, contra la sentencia de 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santa Cruz de Tenerife , procedimiento ordinario 132/2013, sobre resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación a la derivación de responsabilidad solidaria en relación a las deudas contraídas por las sociedades Tropicten, S.L. Y Tenetropic S.L. . Ha comparecido como parte recurrida la administración demandada, Tesorería General de la Seguridad Social, representado y dirigido por Sra. Letrada de su Servicio Jurídico. Ha informado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia anulando en su totalidad o en su caso en parte la sentencia recurrida, declarando su nulidad, mandando expedir certificación del fallo y ordenando remitir los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia y, a su vez, proceda a la devolución del depósito consignado para poder recurrir.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas.

El Ministerio Fiscal evacuó informe oponiéndose al recurso, quedando señalado para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 5/06/2015, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 3ª (la cita la sentencia de la Sección 2ª, Sentencia 18 de diciembre de 2008, recurso 6/2008 ), sobre el recurso de revisión del artículo 102 Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , señalando:

«tiene naturaleza, no ya extraordinaria, sino excepcional, en cuanto implica una desviación de las normas generales y puede llegar a dejar sin efecto la cosa juzgada de la sentencia recurrida, de modo que, por ello, debe ser objeto de una aplicación y análisis muy mesurado y no sólo ha de circunscribirse a los motivos taxativamente señalados en la Ley sino que, además, éstos deben ser interpretados de manera estricta, sin que quepa la analogía para extender su ámbito de aplicación». Y es que, «el recurso de revisión nunca puede ser susceptible de conformar una tercera instancia o un modo subrepticio de reiniciar y reiterar un debate ya terminado mediante una sentencia firme; de manera que, a su través, no procede examinar la actuación y valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal que dictó la sentencia impugnada, dado que su finalidad y filosofía no es esa, como tampoco, según se ha indicado, la de resolver de nuevo la cuestión de fondo -ya debatida y definida en la sentencia recurrida-» [entre muchas otras, Sentencias de 18 de abril de 2005 (rec. rev. núm. 1034/2000 ), FD Tercero); de 13 de noviembre de 2006 (rec. rev. núm. 1/2005), FD Segundo ; y de 20 de marzo de 2007 (Rec. rev. núm. 5/2006 ), D Segundo); en el mismo sentido, Sentencias de 11 de octubre de 2007 (rec. rev. núm. 9/2006), FD Tercero ; de 29 de abril de 2008 (rec. rev. núm. 15/2006 ), FD Cuarto. 1 ; y de 2 de julio de 2008 (rec. rev. núm. 16/2007 ), FD Tercero].»

SEGUNDO.- En el caso el recurrente funda el recurso en el motivo recogido en la letra a) del citado art. 102.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , según el cual, habrá lugar a la revisión de una sentencia firme si «después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado». Según expone, los documentos decisivos recobrados que deben ser tenidos en cuenta para determinar que no se dan los requisitos exigidos para decretar la existencia de grupo de empresas, 'son las declaraciones de los trabajadores y de los administradores de la sociedad TROPITEN, S.L., TENETROPIC, S.L., y LA GUINDA CATERING & SERVICE, S.L.L., todos ellos en calidad de testigos, que constan en las Diligencias nº 113.414 (sic) de fecha 19 de diciembre de 2012, llevadas a cabo por la Brigada de Delincuencia Económica Sección de Investigación de la Seguridad Social de la Policía Judicial, declaraciones de las que a pesar de tenerse conocimiento, no se aportaron al proceso contencioso administrativo y por tanto, no se tuvieron en cuenta a la hora de dictarse la correspondiente sentencia.'

TERCERO.- La sentencia que se impugna a través de la demanda de revisión, es la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento ordinario 132/2013, que desestimó el recurso formulado por LA GUINDA CATERING & SERVICE, S.L.L. Frente a la resolución de 13 de marzo de 2012 de la Subdirección de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social en Santa Cruz de Tenerife declarando la responsabilidad solidaria de la compañía respecto a las deudas contraídas por las también mercantiles Tropicten SL y Tenetropic SL.

Los fundamentos del fallo son los siguientes:

«PRIMERO.- (.)

Consta debidamente acreditado en el expediente administrativo que el 26 de mayo de 2005, don Victorino , administrador de Tenetropic SL, don Fidel , don Isidoro y don Ángel constituyen la compañía Tropicten SL Tenetropic SL, por su parte, se había constituido en fecha 15 de enero de 2004, siendo socios fundadores don Rogelio y don Fidel . Posteriormente, en septiembre de 2004, el total de las participaciones sociales son vendidas a don Victorino , que es designado administrador único, y a don Luis Carlos y a Tenuce S.L. Tenetropic SL cursa baja en la Seguridad Social con fecha 30 de septiembre de 2010 y 9 de sus 11 trabajadores pasan a integrarse en La Guinda Catering and Services SL. Esta última compañía, La Guinda, se constituye en fecha 6 de julio de 2010, siendo socios fundadores doña Montserrat (esposa de don Victorino ), don Isidoro y don Ángel .

SEGUNDO.- El modelo 347 de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria muestra que Tenetropic y La Guinda comparten la misma clientela y que existe una relación recíproca acreedora - deudora entre ambas. Estos datos, constatados por la autoridad tributaria, gozan de una presunción de veracidad que no ha sido enervada por la recurrente, al no aportar bases documentales suficientes como para demostrar que no sea cierta esa coincidencia en el fondo de comercio o que no exista esa relación cruzada acreedora - deudora.

Consta también documentalmente en el expediente administrativo que se traspasan elementos integrantes del inmovilizado de Tenetropic a La Guinda para posibilitar el desarrollo de las actividades de 'catering'.

Existe, por tanto, confusión patrimonial entre las compañías. También se acredita la transmisión o trasvase de trabajadores, pues 9 de los 11 que conformaban la plantilla de Tenetropic S.L. pasan a depender de La Guinda sin solución de continuidad.

Existe igualmente una identidad sustancial en el objeto social de las tres compañías, más allá del estilo que presente su redacción en una u otras escrituras.

A mayor abundamiento, se observa que existe identidad parcial entre las personas que van fundando cada una de las compañías, sucediéndose unas a otras y además existiendo siempre deudas con la Seguridad Social en las que van dejando de funcionar, para constituirse las posteriores.

Se acredita, por lo tanto, la sucesión, sin que sea determinante que además constituyan grupo empresarial, siendo suficiente con que la sucesión se acredite, como efectivamente sucede.

No empece lo establecido la aparición del súbdito italiano Giuseppe Cavallo como administrador de Tropicten con posterioridad al señor Victorino , por cuanto esto no altera los datos objetivos que han sido probados ».

CUARTO.- En relación al fundamento de la demanda debemos recordar que la revisión basada en un documento recobrado, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

« a) En primer lugar, que «los documentos hayan sido 'recobrados' con posterioridad al momento en que haya precluído la posibilidad de aportarlos al proceso».

b) En segundo lugar, que «tales documentos sean 'anteriores' a la fecha de la sentencia firme objeto de la revisión, habiendo estado 'retenidos' por fuerza mayor o por obra o acto de la parte favorecida con la resolución firme (circunstancias que deben ser plenamente acreditadas por el solicitante de la revisión)».

c) Y, en tercer y último lugar, que «se trate de documentos 'decisivos ' para resolver la controversia, en el sentido de que, mediante una provisional apreciación, pueda inferirse que, de haber sido presentados en el litigio, la decisión recaída tendría un sesgo diferente (por lo que el motivo no puede prosperar y es inoperante si el fallo cuestionado no variaría aun estando unidos aquéllos a los autos -juicio ponderativo que debe realizar, prima facie, el Tribunal al decidir sobre la procedencia de la revisión entablada»;

(por todas, sentencias de 18 de abril de 2005 ; de 13 de noviembre de 2006 ; de 20 de marzo de 2007 ).

Además debe precisarse ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015, recurso 15/2014 ) que el art. 102.1.a) LJCA : « se refiere a los documentos mismos, es decir, al soporte material que los constituye y no, de entrada, a los datos en ellos constatados; de modo que los que han de estar ocultados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la contraparte a quien favorecen son los papeles, no sus contenidos directos o indirectos, que pueden acreditarse por cualquier otro medio de prueba ---cuya potencial deficiencia no es posible suplir en vía de revisión ( STS, entre otras, de 12 de Julio de 2006, Revisión 10/2005 ) ».

QUINTO.- Trasladando la doctrina anteriormente citada al presente asunto, resulta que las declaraciones testifícales a que se refiere no son propiamente documentos, sino declaraciones incorporadas a documentos, esto es, su «contenido directo o indirecto» según expresa la sentencia citada.

Tampoco puede, en consecuencia, considerarse que hayan sido 'recobrados' con posterioridad al momento en que haya precluído la posibilidad de aportarlos al proceso, puesto que tratándose de declaraciones de testigos, correspondía al 'onus probandi' de la entidad recurrente su aportación al litigio, y si no lo hizo entonces, no puede aprovechar ahora de un recurso extraordinario de revisión para reabrir la prueba que en su día no se practicó, siendo reiterado también el criterio jurisprudencial que señala que no puede ser concebido como una última o suprema instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido ante el Tribunal 'a quo', ni siquiera como un medio de corregir los errores en que, eventualmente, hubiera podido incurrir la sentencia impugnada.

Finalmente, la sentencia concluyó sobre los hechos con fundamento en las pruebas documentales obrantes en el expediente, frente a las cuales y mediante una provisional apreciación no cabe inferir que las declaraciones testifícales que se pretenden aportar, de haber sido consideradas en el litigio la decisión recaída tendría un sesgo diferente.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede la imposición de las costas del recurso de revisión a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido.

Fallo

1º. Que debemos desestimar, y desestimamos, el procedimiento de revisión de sentencia interpuesto por la entidad LA GUINDA CATERING & SERVICES, S.L.L., contra la dictada el 28 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santa Cruz de Tenerife , procedimiento ordinario 132/2013.

2º. Con imposición de las costas y la pérdida del depósito realizado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.