Sentencia Administrativo Nº 176/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 456/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00176/2016

PONENTE: DOÑA DOLORES RIVERA FRADE

RECURSO DE APELACION Nº.456/2015

APELANTE: Herminio

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRS/AS.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA,PTE.

DOLORES RIVERA FRADE

JULIO CESAR DIAZ CASALES

A Coruña, a diecisiete de marzo de dos mil dieciseis.

En el RECURSO DE APELACION que con el número 456/15 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por DON Herminio , representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL SANCHEZ PEREZ (OFICIO) y dirigido por el Letrado DON JORGE LUIS CUBELE BOULLOSA (OFICIO), contra la SENTENCIA de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO UNO DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado que con el número 658/14 se sigue en dicho Juzgado, sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA DOLORES RIVERA FRADE.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo, tramitado como procedimiento abreviado número 658/2014, interpuesto por la representación procesal de DON Herminio , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de fecha 25 de agosto de 2014 por la que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por DON Herminio contra la resolución de fecha 24 de julio de 2014 dictada por el Sr. Subdelegado del Gobierno en Pontevedra, por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con base en el artículo 124.2 Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , formulada por el ciudadano extranjero DON Herminio , y todo ello, con imposición de las costas a la parte recurrente, con un límite de 200 euros (gastos de defensa y representación)'.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Don Herminio recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra recaída en los autos de procedimiento abreviado número 658/14, que desestima el recurso contencioso- administrativo presentado contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Pontevedra de 25 de agosto de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de julio de 2014 que deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social.

Los motivos en base a los cuales el acuerdo de 24 de julio de 2014 denegó al Sr. Herminio , de nacionalidad senegalesa, la solicitud de tarjeta de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 puesta en relación con lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 199/2010 , por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante, han sido porque el interesado deberá justificar que dispone de las licencias y autorizaciones administrativas necesarias para desarrollar la actividad de venta ambulante en los puestos de las diferentes ferias, mercadillos y fiestas patronales de los Ayuntamientos en los que tiene intención de desarrollarla, o en su defecto, indicar la situación en la que se encuentran esas solicitudes, y además deberá presentar un proyecto empresarial solvente y convincente por el que se probará que dispone de un número suficiente de solicitudes de licencias municipales que garanticen la viabilidad de su proyecto empresarial, con la acreditación del número de días anuales previstos para la venta, según lo que en cada municipio se exija en las respectivas ordenanzas reguladoras de esa actividad, además de tener que acreditar que dispone de medios económicos suficientes para la implantación de su proyecto empresarial; y en el presente caso solo acreditó haber presentado solicitud de puestos de vendedor ambulante en los Ayuntamientos de Lalín, Vilagarcía de Arousa, Ponte Caldelas, Sanxenxo, Moraña, Poio y Pontevedra, y porque el proyecto empresarial aportado se puede calificar de genérico, estereotipado y normalizado que puede servir para cualquier persona y actividad de venta al por menor de productos textiles, prendas de vestir y calzado en puestos de venta ambulante en mercadillos, ferias y puestos de localidad de la provincia, o incluso en otras provincias.

La sentencia de instancia declaró conforme a derecho esta resolución administrativa en base a que el recurrente solo aportó las solicitudes para ejercer la venta ambulante pero no aportó la autorización administrativa y/o permiso para ejercer tal actividad en ninguno de los Ayuntamientos en los que presentó tales solicitudes, y por tanto no cumple todos los requisitos establecidos en el artículo 124.12 el Real Decreto 557/2011 , para la concesión del permiso de residencia solicitado.

En el recurso de apelación el Sr. Herminio utiliza como argumentos con los que pretende rebatir los de la sentencia de instancia, los siguientes: alega en primer lugar que frente a la doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho eco la sentencia de instancia existe otra en sentido contrario, y cita como ejemplo de ello la sentencia del TSJ de Andalucía recaída en el rollo de apelación número 238/2013, que no requiere como requisito para la concesión autorización alguna, ni la Ley de comercio de Galicia, ni los ayuntamientos, y que cumplió lo dispuesto en la normativa de aplicación pues indicó en defecto de las autorizaciones, la situación en la que se encontraban las solicitudes.

Y en segundo lugar alega que ese no fue el motivo de la denegación, sino un juicio de valor acerca de los ciudadanos de origen africano en Galicia, y que además presentó informe de la UPTA, entidad reconocida por el Ministerio y con suficiente peso, entidad y motivación para desvirtuar un simple juicio de valor.

SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado. No es la normativa de comercio ni los Ayuntamientos a través de sus Ordenanzas municipales las que tienen que imponer los requisitos y condiciones a los que debe de quedar sujetas las autorizaciones de residencia de los extranjeros como la solicitada por el apelante sino que lo es la Ley de Extranjería y la normativa reglamentaria que la desarrolla en virtud del título competencial que se recoge en el artículo 149.1 2º de la CE .

Además una única sentencia, o incluso varias que dicten los Tribunales Superiores de Justicia sobre esta materia u otra, no crea jurisprudencia.

En todo caso la posible discrepancia de criterios que sostengan los Tribunales sobre esta materia no tiene porque resolverse necesariamente a favor del recurrente, escogiendo el criterio del tribunal que más le favorezca, sino que en el presente caso el principio de seguridad jurídica y de unidad de criterio impone seguir el de esta Sala que sobre el tema que aquí se trae debate se recoge en sentencias, entre otras, como la de 16 de diciembre de 2015 (Recurso de apelación número 235/2015 ).

En esta sentencia, se ha resuelto lo siguiente:

' En armonía con lo resuelto en casos similares, hemos de precisar que el art.124 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D.557/2011 (autorización excepcional por arraigo social) se completa con el art.129 que precisa que de forma simultánea a aquélla se solicitará la autorización de trabajo, y 'De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3 '.

Pues bien, el citado art.105.3 del Reglamento de Extranjería equipara al extranjero con los nacionales a la hora de obtener y cumplir los requisitos para llevar a cabo la actividad. Así, una cosa es la viabilidad teórica y programática bajo la perspectiva mercantil de la venta ambulante y otra muy distinta es la viabilidad práctica para su desarrollo cuando no se obtienen las autorizaciones y permisos para poder ejercerla de forma legal, con arreglo a las exigencias derivadas de la potestad local de ordenación de espacios, venta ambulante y mercados. Y ello en pie de igualdad con los nacionales.

Así, ni del expediente de las actuaciones en primera instancia deriva la acreditación de contar con autorización, licencia, concesión o reserva de espacio para el desarrollo de actividad ambulante, sino únicamente la expectativa de dos solicitudes de 'puesto de venta ambulante' (folios 8 y 12 expte.) sin respuesta, pese a que la viabilidad del proyecto empresarial partía de cinco puestos de venta ambulante. De ahí que tal y como fundamenta la Resolución administrativa impugnada, al no haberse justificado las autorizaciones y alcance para cada municipio, la misma resulta de difícil viabilidad.

Abundando en lo dicho, traeremos a colación lo dicho en sentencias de esta Sala sobre asuntos similares.

(...) Ya la STS de 10 de Marzo de 2008 (rec.1102/2004 ) precisó que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, 'puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia'. Ahora bien, a renglón seguido dicha Sentencia introduce una interesante precisión relativa a que 'no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante, sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste'. En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

(...) Así las cosas, se explica la exigencia reglamentaria que va mas allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida. Y así, el art.106 b, en armonía con el art.105.3 del Reglamento de extranjería aprobado por R.d.55/2011, de 20 de Abril , impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad (el cual se acreditó e informó favorablemente) y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias' para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible.

Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo. Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes' puesto que nada acreditan mas allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio.

(...) Así, en el caso examinado la actividad pretendida por el apelante consiste en la venta ambulante, campo donde ciertamente la autonomía municipal y la existencia de contingentes o limitación del espacio físico para los puestos de venta, lleva a considerar que ha de entenderse suficiente a los efectos apetecidos con justificar que se ha solicitado y obtenido (o en condiciones de obtener) autorización para la mayor parte de los municipios incluidos en el Proyecto de Actividad. Así pues, el Proyecto contemplaba la actividad en cinco municipios, sin que se haya justificado la existencia de respuesta favorable en ningún concello.

Pues bien, a los efectos reglamentarios que nos ocupan bastaría con acreditar las solicitudes y justificar el estado de trámite de la misma ante el Concello, siempre que se acredite que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores. De ahí que, el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero regulador de la venta ambulante o no sedentaria se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art.72.2 de la Ley 13/2010, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva.

Finalmente y como consecuencia del ejercicio de la actividad en espacio de dominio público, donde debe extremarse la ordenación de los espacios en ferias y mercados para facilitar la afluencia de público y feriantes, sin aglomeraciones ni distorsiones comerciales, tales solicitudes no reciben silencio estimatorio por vetarlo el art.43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En esas condiciones, resulta que la actividad así proyectada pese a la buena intención del recurrente, no pasa del apoyo teórico en el informe de la UPTA pero sin viabilidad práctica acreditada en vía administrativa.

(...) Insistiremos en que la venta ambulante es una actividad flexible y de escasas exigencias de infraestructura pero su ejercicio ha de estar sometido a los mismos requisitos y condiciones que para los nacionales, sin que el ejercicio irregular y continuado de la actividad de venta pueda convertirse en título habilitante para justificar la viabilidad de la actividad económica, que solamente puede aceptarse dentro de las exigencia de legalidad, y entre ellas, la de contar con las autorizaciones precisas. Y en defecto de la autorización de venta ambulante, o para el caso de que el Concello se escude en la falta de permiso de trabajo del extranjero, al menos podría y debería justificarse mediante la certificación o informe municipal la existencia de puestos o espacios en el mercadillo disponibles y libres para su concesión a los interesados. Sin embargo, nada de eso se ha acreditado en el caso que no ocupa, ni formalmente porque de cinco puestos pretendidos solo acredita la solicitud para dos de ellos (docs.8 y 12 expte.), ni materialmente puesto que no ha obtenido autorización para éstos ni respuesta de su disponibilidad objetiva.

En esas condiciones, hemos de considerar que la sentencia apelada en cuanto considera incumplido el requisito reglamentario está ajustada a derecho, puesto que las solicitudes son meros actos unilaterales que nada prueban mas allá de su existencia (y la buena voluntad de regularizar una actividad) pero no permiten prejuzgar que la actividad solicitada sea tenida por autorizable y viable. De ahí que careciendo de viabilidad el fundamento de actividad económica para la autorización por arraigo social, resulta irrelevante la posesión de otras circunstancias de exigencia cumulativa para la obtención de aquélla'.

En el caso que nos ocupa el apelante presentó solicitudes dirigidas a varios Concellos solicitando autorización de venta ambulante, no constando que hubiese recibido respuesta. De todas estas solicitudes, salvo la dirigida al Concello de Pontevedra que tuvo entrada en esa Administración municipal el día 1 de julio de 2014, las demás fueron prestadas en Registro Xeral de la Xunta de Galicia de Pontevedra, el día 18 de julio, y todas ellas con posterioridad a la fecha en que se presentó la solicitud de permiso de residencia. De llegar a obtener respuesta antes del mes de agosto en que se resolvió el recurso de reposición interpuesto con el acuerdo originario, no las aportó ni en la vía administrativa ni en esta vía judicial.

Y en cuanto al informe de la UPTA, decir en cualquier caso su aportación no suple la falta del requisito exigido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 .

Por lo demás, el acuerdo objeto de impugnación está suficientemente motivado, y su motivación no la integra un juicio de valor sobre ciudadanos de origen africado, como pretende hacer creer el apelante, sino la cita de la normativa de aplicación y el análisis de la documentación aportada por el apelante que ha sido correctamente valorada por la Administración.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia de treinta de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 658/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con imposición de costas a parte apelante, en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes y, entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal SANTANDER-(1570-0000-85-0456/15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA DOLORES RIVERA FRADE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.