Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 176/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 1, Rec 342/2017 de 07 de Agosto de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1

DE LOS DE TARRAGONA

Avenida de Roma nº 23, bajos

TARRAGONA

RECURSO ORDINARIO Nº 342/2017

PARTE ACTORA: ANNUNZIA PUBLICIDAD EXTERIOR SL

PARTE DEMANDADA: AJUNTAMENT DE TARRAGONA

S E N T E N C I A NÚM. 176/2018

En la ciudad de Tarragona, a siete de agosto de 2018.

Vistos por mí, GUILLERMO PERAL FONTOVA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, los presentes autos de RECURSO ORDINARIO instados por ANNUNZIA PUBLICIDAD EXTERIOR SL, representado por la Procuradora Sra. Mª ANTONIA FERRER MARTINEZ y defendido por el Letrado Sr. TON BATLLE ARTAL, siendo demandado el AJUNTAMENT DE TARRAGONA, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA SOLÉ TOMÀS y defendido por el Letrado Sr. JOAN BLAS I SANS, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de SM el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 31/07/2017 la representación procesal de la actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá. Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente a la Administración demandada, ésta compareció en forma, como lo hizo la titular de la licencia impugnada. Se confirió el trámite de demanda a la parte actora, quien lo formuló fijando sus pretensiones. Conferido traslado a las partes demandadas, éstas formularon contestación, y practicada prueba y presentadas conclusiones, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los preceptos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna el Decreto de 2 de junio de 2017 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el previo Decreto de fecha 22 de febrero de 2017, por el que se deniega la legalización de una instalación publicitaria, así como la resolución de 29 de mayo de 2017, confirmada en recurso de reposición, que ordena la demolición del elemento publicitario con imposición, en su caso, de multas coercitivas. Sostiene el recurrente que la instalación estaba sujeta a comunicación previa y no a licencia de obras, que la legalización era posible por esta mera comunicación, que la denegación de la legalización resulta arbitraria y carente de motivación y, respecto del expediente de disciplina urbanística, que el mismo está caducado

El Letrado del Ayuntamiento de Tarragona se ha opuesto a la demanda, interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Versa el presente procedimiento sobre la instalación de un denominado tótem publicitario en el municipio de Tarragona. La parte recurrente presentó ante el Ayuntamiento en primer lugar una comunicación previa, el 3 de diciembre de 2015, por considerar que la instalación estaba sometida a este régimen de mínima intervención administrativa. Por resolución de 22 de diciembre de 2015 el Ayuntamiento inhabilita dicha comunicación previa y, en otra resolución, incoa procedimiento de protección de la legalidad urbanística al estar finalizada la obra. En todo caso, por Acuerdo de 29 de enero de 2016 de la Junta de Gobierno Local se desestiman las alegaciones y se ordena la demolición del tótem controvertido.

El recurrente recurrió en reposición, dando lugar al Acuerdo de 9 de junio de 2016, que estima el recurso de reposición y deja sin efecto el Acuerdo de 29 de enero de 2016, acordando en su lugar requerir a la parte actora para que en el plazo de dos meses presentara las autorizaciones preceptivas ante el Ayuntamiento, advirtiendo el punto 4 que si el informe de Cultura de la Generalitat determinaba la necesidad de actuaciones arqueológicas o en el subsuelo el régimen sería el de licencia de obras. Este Acuerdo no fue recurrido por el actor y devino firme.

Del contenido del citado Acuerdo se puede concluir que deja sin efecto lo anteriormente acordado en el procedimiento (que incluye tanto la inhabilitación de la comunicación previa como la decisión de disciplina urbanística) pues, en caso contrario, carecería de sentido lo que señala en el apartado 4, relativo al cambio de régimen de intervención de comunicación a licencia. En este sentido, la Ordenanza Municipal que en Tarragona regula el régimen de comunicación previa, después de establecer en su art. 3.3 la sujeción a tal comunicación previa de las instalaciones de publicidad de cualquier tipo, y de regular en su artículo 8 los requisitos documentales de esta notificación, establece en el art. 9 las consecuencias de la falta de presentación de la documentación:'1.- En el supòsit que es presenti una comunicació prèvia que no reuneixi els requisits fixats en aquesta ordenança, l'interessat que l'hagi presentat no estarà habilitat per executar l'objecte de la comunicació.

2.- En el termini màxim de 10 dies hàbils a comptar des de la presentació de la comunicació, l'Ajuntament haurà de requerir l'interessat per tal que presenti la documentació que manca per a presentar, advertint-lo que no està habilitat per executar l'actuació comunicada, i de la possible comissió d'infracció urbanística en el cas que l'executi.

3.- Passats 10 dies des del requeriment sense la presentació de la documentació requerida, es procedirà a declarar el desistiment de l'actuació comunicada, mitjançant resolució que s'haurà de notificar a l'interessat.'

Por contraste, el art. 10 de la Ordenanza no establece ningún plazo de subsanación para el caso de actuaciones sometidas a licencia, sino que dispone dejar sin efecto la comunicación previa y remitir al solicitante al procedimiento de licencia. Así, fácil es ver, tanto por el tenor literal del Acuerdo, como por la normativa que aplica, que el mismo consideraba la actividad sometida a comunicación previa. Y el único supuesto en que preveía el cambio de sistema era, precisamente, que así fuera exigido por un informe del Departamento de Cultura de la Generalitat. Son los propios servicios municipales (f. 66 del principio del primer tomo del expediente administrativo) los que desestiman esta posibilidad, por lo que el régimen nunca ha cambiado, y continúa siendo el de comunicación previa.

Aunque dicha comunicación previa fue inhabilitada por el Ayuntamiento, del acto recurrido se ha de deducir necesariamente que la inhabilitación fue por las razones previstas en el art. 9 de la Ordenanza. Ello es trascendente, porque si se sostiene que el régimen es de comunicación previa la habilitación legal para llevar a cabo el acto ha de producirse en el momento en que dicha comunicación queda plenamente subsanada, y el acto de la Administración carece de efectos constitutivos del derecho (como sería una licencia, a pesar de ser un acto reglado) para ser meramente declarativos del derecho ya existente y creado por la comunicación previa correctamente formulada.

Sostiene el Ayuntamiento que, en realidad, el régimen aplicable en todo caso sería el de licencia, porque hubo que realizar excavaciones para instalar la estructura, lo que constituye actuación en el subsuelo que conlleva, según la Ordenanza, que no baste con la comunicación previa. Pues bien, esta manifestación contradice los actos propios del Ayuntamiento en la resolución de 9 de junio de 2016, que sólo fijó el cambio de sistema cuando fuera necesaria actuación arqueológica en el subsuelo, otorgando pues la interpretación municipal de su propia norma y limitando el alcance del precepto que regula la obligatoriedad de licencia en el caso de excavaciones al supuesto que la propia resolución considera. Por otra parte, es evidente que una estructura requerirá habitualmente un mínimo de excavación para cimentarla debidamente, y carecería de sentido que por este sólo hecho se dejara sin contenido la mera exigencia de comunicación previa para los tótems publicitarios que prevé expresamente la Ordenanza.

Dado que, como se reconoce por la parte demandada, la totalidad de la documentación necesaria fue presentada con anterioridad a la publicación de la suspensión de licencias en el ámbito, y unido al carácter declarativo que, en su caso, hubiera debido tener el acto municipal que confirmara la corrección de la comunicación previa, ha de concluirse que de ser correcta y completa esta comunicación, la recurrente estaría habilitada para desarrollar su actividad de publicidad, lo que llevaría derechamente a la estimación de la demanda presentada.

TERCERO.-En la resolución de 21 de febrero de 2017, por la que se deniega la legalización de la instalación de publicidad y que es uno de los actos recurridos, se contienen una serie de razones sucintas para dicha denegación. Aunque propiamente lo que procedía era comprobar si los informes presentados eran adecuados y suficientes para tener por válidamente efectuada la comunicación previa (de conformidad con la previa resolución municipal de 9 de junio de 2016) y no proceder a una legalización, lo cierto es que si de dicho documento se desprende que la instalación contraviene las normas aplicables de urbanismo, el resultado práctico hubiera sido idéntico: la improcedencia de considerar ajustada a Derecho la instalación.

Vaya por delante que la totalidad de los informes técnicos obrantes anteriormente en el expediente administrativo en relación con la instalación controvertida son positivos, siendo que únicamente el informe de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) es claramente condicionado, y los restantes hacen referencia a la necesidad de comprobar la adaptación de la obra al proyecto (ex post la concesión de la autorización o constatación de la legalidad de la comunicación previa). La resolución menciona tres defectos que se aprecian: en primer lugar, que el proyecto es del año 2011, en segundo lugar que se indica como emplazamiento del mismo un lugar diferente al de efectiva colocación y en tercer lugar que la altura indicada es superior a la fijada por la AESA.

Ninguna de estas razones es adecuada para justificar la negativa a tener por válidamente efectuada la comunicación previa, lo que conducirá a la estimación de la demanda. En primer lugar, que un proyecto sea del año 2011, por sí mismo, no constituye defecto ni impide su validez, pues lo que ha de valorarse es, simplemente, si cumple con la normativa aplicable, cosa que los informes técnicos ya han confirmado; por otra parte, es enteramente lógico que una empresa que se dedica a la publicidad tenga un proyecto general redactado para este tipo de instalaciones, en lugar de uno para cada caso.

En segundo lugar, sobre el emplazamiento, tampoco es una razón válida, porque el Ayuntamiento conocía perfectamente, dadas sus inspecciones e incluso los planos aportados, dónde exactamente se iba a ubicar la estructura. Los propios documentos internos del Ayuntamiento hacen constante referencia a la calle Lluís Bonet i Amigó número cuatro. Y, por si ello fuera poco, el primer documento del primer tomo del expediente administrativo, después del índice, contiene la dirección. Así, el Ayuntamiento no puede afirmar que la instalación se ha efectuado en un lugar diferente al autorizado, porque toda su actuación ha venido referida precisamente a este lugar.

Sobre la altura, y para concluir, es evidente que la fijada en el proyecto no es más que un máximo, pero existe una autorización de AESA que limita este máximo. En tanto no se supere, no existe obstáculo para considerar correcto el proyecto, al venir limitada ya de base la citada altura. Tanto los informes municipales como la simple apreciación directa de las fotografías permite descartar que la altura máxima del proyecto sea la que, efectivamente, se construyó. En todo caso, ello constituiría una razón para instar un expediente de legalización y demolición, pero no para no tener por correctamente realizada la comunicación previa, más cuando, al estar esta documentación técnica a disposición del Ayuntamiento cuando éste dictó la resolución de 9 de junio de 2016, no se le requirió subsanación alguna sobre este punto.

Por todo lo anterior, la demanda ha de ser estimada en su integridad. La comunicación previa fue perfeccionada y surtió efecto el día 17 de octubre de 2016, antes de la publicación de la suspensión de licencias e incluso antes del Acuerdo plenario que acordaba iniciar este proceso. Constituye título habilitante para llevar a cabo la construcción pretendida, al no existir ningún informe desfavorable ni apreciarse ninguna vulneración de la normativa vigente en el momento de presentarla.

Por las mismas razones, también ha de quedar sin efecto la decisión de restauración de la legalidad urbanística vulnerada, puesto que la única razón de su incoación era la inexistencia de título válido para construir, que por esta Sentencia se ha declarado que existe.

CUARTO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede la imposición de costas, condenando al Ayuntamiento a su pago, con el límite de 400 euros, IVA incluido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo, anulando la totalidad de las resoluciones recurridas, tanto de legalización como de disciplina urbanística, y declarando conforme a Derecho la comunicación previa efectuada en relación con la instalación de una publicidad monoposte en la calle Lluís Bonet i Amigó número cuatro de Tarragona. Se condena en costas al Ayuntamiento de Tarragona, con el límite de 400 euros, IVA incluido.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en plazo de 15 días ( art. 81.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.