Sentencia ADMINISTRATIVO ...re de 2021

Última revisión
02/12/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 176/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 70/2021 de 13 de Septiembre de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 13 de Septiembre de 2021

Tribunal: TSJ Castilla y Leon

Ponente: ALONSO MILLÁN, JOSÉ MATÍAS

Nº de sentencia: 176/2021

Núm. Cendoj: 09059330012021100167

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3110

Núm. Roj: STSJ CL 3110:2021

Resumen:

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00176/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:176/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 70/2021

Fecha:13/09/2021

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BURGOS. PO 34/2020

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sra. Rodríguez Vázquez

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. José Matías Alonso Millán

D. Alejandro Valentín Sastre

En la ciudad de Burgos, a trece de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 70/2021, interpuesto por el Ayuntamiento de Valle de Las Navas (Burgos), representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado Sr. Marina García contra la sentencia 32/2021, de fecha 25 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 34/2020, por la que se estima el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 20/02/20 que confirma en reposición el Decreto anterior de fecha 18/11/2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de Licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la Concesión Minera DIRECCION000 nº NUM000.

Es parte apelada la mercantil 'Tecno Minera, S.L.', representada por la procuradora doña Blanca-Lucía Herrera Castellanos y defendida por el letrado Sr. Lozano Murillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 34/2020 se dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores ESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO promovido por la recurrente arriba referenciada, y, en consecuencia,:

1º.- DECLARO NULA DE PLENO DERECHO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA por ser contraria a derecho

2º.- DECLARO OTORGADA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO la licencia de obras que fue denegada a la mercantil recurrente por la Administración demandada debiendo emitir certificado acreditativo del silencio positivo producido.

3º.- CONDENO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA a estar y pasar por estas declaraciones y a efectuar cuantas gestiones sean precisas para llevarlas a cabo.

Con imposición de costas a la Administración demandada en el límite que fija el Fundamento de Derecho 5º'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 2 de septiembre de 2021.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando se dicte sentencia que 'estime el presente Recurso de Apelación y acuerde revocar la Sentencia impugnada en el sentido expresado en el presente escrito y declare la plena conformidad a derecho de la Resolución de Alcaldía de fecha 20 de febrero de 2020 que confirmó en reposición el Decreto dictado por el mismo órgano el día 18 de noviembre de 2019, -así como éste mismo- por el que se denegó la entrega de certificación acreditativa del otorgamiento por silencio administrativo de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la Concesión Minera DIRECCION000 nº NUM000'.

Por su parte, la parte apelada solicitó ' se dicte Sentencia por la que se desestime en su totalidad dicho recurso de apelación, confirmando la Sentencia impugnada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante'.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.- Plena conformidad a derecho de la Resolución de Alcaldía de 20 de febrero de 2020 y del decreto de 18 de noviembre de 2019. Inexistencia de infracción alguna del deber de imparcialidad de la autoridad local que ha dictado dichas resoluciones. La Sentencia objeto de apelación no ha realizado la debida identificación de la concreta solicitud de licencia que nos ocupa y tampoco de los actos administrativos dictados por el Ayuntamiento en el procedimiento administrativo tramitado en relación con la misma. En realidad, a diferencia de lo que se expone y sostiene en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia impugnada, no existe en todo el expediente administrativo obrante en los autos del recurso 38/2020 relativo al procedimiento administrativo correspondiente a la solicitud de licencias de obra para la mejora y mantenimiento (adecuación) de los caminos y acceso al área de explotación ninguna alegación de la Sra. Alcaldesa en relación con esta solicitud. En realidad, ni siquiera consta haberse procedido a la apertura de trámite de alegaciones en dicho procedimiento. En los hechos de la demanda se mezclan actuaciones y trámites correspondientes a procedimientos distintos. Y es preciso hacer constar que el procedimiento administrativo correspondiente a dichas solicitudes y las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Valle de Las Navas en relación con el mismo han sido objeto de la interposición de un Recurso contencioso-administrativo que se tramita actualmente por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos con el número de procedimiento ordinario 7/2020. Las eventuales alegaciones que pudiera haber presentado en su caso la alcaldesa, ya fuera en su condición de tal o a título meramente particular, son ajenas por completo al procedimiento administrativo objeto del Recurso 34/2020. Mal podía la alcaldesa haber presentado alegaciones, cuando ni siquiera existió el trámite para que ello pudiera haber tenido lugar. Resulta evidente que los reproches que se dirigen por el órgano judicial de instancia a la alcaldesa, se refieren al procedimiento correspondiente a la tramitación de la autorización de uso excepcional en suelo rústico y las licencias para el proyecto de explotación, pues de ninguna manera el procedimiento administrativo correspondiente a la solicitud de licencia de obras para los caminos y acceso ha tenido una duración de cinco años.

2.- No ha sido aportada la Autorización del acceso desde la Carretera BU-V-508 a los caminos agrícolas. A este respecto, y sin perjuicio de lo que luego se expondrá, baste señalar que en contra de lo que se manifiesta en la Sentencia, no se trata en modo alguno de un informe sino de una Autorización sin la cual no puede accederse desde la carretera a ninguno de los caminos cuya adecuación pretendía realizar el recurrente. No son de aplicación los artículos de la ley de procedimiento administrativo relativos a la emisión de informes, sino que se trata de una auténtica Autorización sustantiva que tiene el carácter de condición de ineludible cumplimiento para que se puedan utilizar los caminos pues sin un acceso a y desde la citada carretera no cabe circulación alguna por los caminos que se pretenden adecuar.

3.- No se ha producido la adquisición por silencio de la licencia de obra solicitada. No se trata de Informe alguno sino de una Autorización que ha de ser objeto del correspondiente procedimiento. Es por ello que no resultan aplicables los apartados 3 y 4 del artículo 80 LPACAP. Nos hallamos ante una auténtica Autorización sustantiva que tiene el carácter de condición de ineludible cumplimiento para que se puedan utilizar los caminos en los términos y condiciones interesados por el recurrente, pues sin un acceso autorizado no puede llevarse a cabo el tránsito de vehículos a través de los caminos, pues no se puede acceder a éstos. En este punto nos remitimos a la Declaración de Impacto Ambiental emitida sobre el proyecto de explotación de la cantera, y publicada el día 5 de agosto de 2015.

4.- En modo alguno la concesión minera otorgada, que faculta para el aprovechamiento de los recursos minerales existentes sobre el ámbito objeto de las actividades de extracción y primera transformación de los minerales contemplados en el proyecto de explotación -se insiste relativos a otro procedimiento administrativo- confiere facultades de disposición o autoriza la ejecución y realización de actos que afecten a bienes de dominio público ajenos a las competencias de la administración minera. Supone una manifiesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 párrafo segundo de la Ley 39/2015. No se ha reparado en la Sentencia que los caminos públicos sobre los que se pretende intervenir son bienes de dominio público propiedad del Ayuntamiento quien por otra parte los tiene incluidos en su Inventario de Bienes Municipales. A diferencia de lo que sucedía con ese uso común general, en principio, nadie tiene per se un derecho a un uso común especial o privativo de bienes del dominio público, siendo necesario para ello un «título que lo autorice otorgado por la autoridad competente» ( artículo 84 de la Ley 33/2003), constituyendo un uso de tales características sin título habilitante infracción grave, con arreglo al artículo 192 de la misma Ley.

5.- Debe añadirse que no obstante haber sido emitida una autorización por el servicio territorial de medio ambiente para la circulación de los vehículos en el trazado propuesto por el solicitante de la licencia, es lo cierto que la ejecución de las obras propuestas implica la ocupación de los terrenos incluidos dentro de la citada vía pecuaria, así como de los terrenos de los caminos públicos de titularidad municipal, lo que con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la Ley de Vías Pecuarias, en base a la cual se ha otorgado por la Administración esa Autorización de circulación, exigiría preceptivamente el sometimiento de dicha solicitud a Información Pública así como del preceptivo Informe del Ayuntamiento de Valle de Las Navas. En dicha Autorización, no consta en la relación de antecedentes que han dado lugar a la misma, ni la apertura de un periodo de información pública ni tampoco la preceptiva emisión del Informe que debiera emitir precisamente el Ayuntamiento de Valle de Las Navas.

6.- Es evidente que no cabe la adquisición de una licencia por silencio contra legem. La ejecución de dichos actos se recoge expresamente dentro de los actos sujetos a licencia urbanística que contempla el supuesto 5º, del apartado b), del artículo 288, del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, para los cuales el silencio administrativo es negativo y la solicitud debe entenderse desestimada por aplicación del supuesto 2º del apartado a) del artículo 299, sin perjuicio de la concurrencia además del supuesto del apartado 1º del mismo artículo de la misma norma, al afectar a bienes de dominio público, preceptos infringidos por la Sentencia por no aplicación de los mismos. El acto de uso del suelo rústico que contempla el Proyecto de junio de 2019 se encuentra sujeto a autorización previa de uso excepcional de suelo rustico, conforme a lo establecido por el artículo 306.1 en relación con los artículos 59 a 65 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, preceptos infringidos por la Sentencia por no aplicación de los mismos. La competencia para otorgar la autorización de uso excepcional en suelo rústico corresponde en este caso a la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo, conforme a lo establecido por el artículo 306.2.b) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, precepto infringido por la Sentencia por no aplicación del mismo.

7.- Dadas las fechas de redacción y presentación del Proyecto de obra señalado por la recurrente al hecho 21º de la demanda, de 3 de junio y 24 de junio de 2019, respectivamente, dicho Proyecto no ha podido ser valorado, ni informado, ni tenido en cuenta por ninguno de los documentos o informes técnicos sectoriales que invoca el recurrente y asume y señala la juzgadora a quo desde el párrafo segundo hasta el párrafo octavo del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, por la sencilla razón de que todos ellos son de fecha anterior al Proyecto de obra de junio de 2019 y, por consiguiente, es imposible informar antes del mes de junio de 2019 sobre un Proyecto que no existe hasta junio de 2019, a no ser que se posea la capacidad de viajar en el tiempo, por cuyo motivo debe rechazarse en su totalidad el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia.

8.- Dada la materia sobre la que versa el procedimiento administrativo revisado por la Sentencia, resulta de aplicación el artículo 150 de la Ley 5/1999, precepto que se considera infringido por la Sentencia por no aplicación del mismo.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelada

A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.- La Alcaldesa del Ayuntamiento de Valle de las Navas tiene un evidente interés directo en la causa. la normativa sobre procedimiento administrativo no exige, como parece dar a entender la recurrente, que el interés personal y directo se manifieste o se reitere en cada uno de los concretos procedimientos administrativos que sobre un asunto se tramiten, debiendo también la Autoridad Administrativa abstenerse de resolver un procedimiento en aquellos casos en los que la resolución del mismo puede influir en un procedimiento distinto, en el que consta el interés personal de dicha Autoridad. Esto es, constando el interés personal, este despliega sus efectos en todos los expedientes o procedimientos vinculados al mismo proyecto, actividad, etc. A este respecto, el artículo 23.2 a) de la Ley 40/2015. Lo relevante, es que habiendo mostrado su oposición personal al proyecto minero en toda su extensión decidió seguir adelante y denegar la petición de licencia de obras por su sola decisión, ya que como indica la sentencia recurrida de contrario y no niega la contraparte, el Pleno del Ayuntamiento de Valle de Las Navas no intervino en esta decisión. En cualquier caso, la citada Alcaldesa sí mostró su particular interés personal en que no fuera otorgada la licencia de obras en este mismo procedimiento administrativo, como pone de manifiesto el Informe que la citada Autoridad elaboró el 10 de octubre de 2018.

2.- Señala la recurrente que la solicitud de licencia de obras no fue sometida a evaluación de impacto ambiental. Conviene aclarar que las solicitudes de licencia no están sujetas a este tipo de procedimiento ambiental. Es la actividad que se prevé realizar la que ha de ser objeto de este instrumento ambiental, resultando que en el presente caso fue dictada la Orden FYM/644/2015 de 25 de junio (Doc nº 3.3. del CEA) por la que la Consejería de Fomento y Medio Ambiente emite Declaración de Impacto Ambiental sentido favorable al proyecto minero.

3.- Se afirma que la licencia de obras se ha otorgado sin el consentimiento de los propietarios de algunos de los terrenos y que no se ha practicado el deslinde de los caminos vecinales. Sin embargo, los caminos para los que se ha solicitado la licencia constan perfectamente identificados en el proyecto presentado, sin que sea necesario contar con el consentimiento de los propietarios afectados, ya que, como titular de una concesión minera, tiene derecho a la expropiación forzosa de dichos terrenos. Así los artículos 105.1 de la Ley de Minas 22/1973 de 21 de julio y 131.1 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978.

4.- La Licencia de obras fue otorgada por silencio administrativo. En su segundo motivo (aunque en el recurso se numera también como Primero) la recurrente realiza una serie de afirmaciones novedosas (y ya por este mismo hecho de ser nuevas han de ser rechazadas sin más consideración, por cuanto es reiterada la jurisprudencia según la cual en el recurso de apelación no pueden plantearse nuevos argumentos que no lo fueron en la instancia, dado que ello altera los términos del debate). La recurrente alude a la autorización prevista en el artículo 29 de la Ley 10/2008; lo que la Ley exige es la obtención de una autorización administrativa para los nuevos accesos que se construyan respecto de una carretera. 'TECNO MINERA, S.L.' no ha previsto construir un nuevo acceso a la carretera BU-V-5008, sino acondicionar el acceso ya existente. No obstante ello, y para tranquilidad del Ayuntamiento apelante, se adjunta como Documento número 1, la resolución de 5 de noviembre de 2020 de la Diputación Provincial de Burgos que autoriza, previo informe favorable, la actuación de acondicionamiento del acceso a la carretera BU-V-5008.

5.- Negativa del Ayuntamiento a autorizar, como propietario de los terrenos, la ocupación de la parcela NUM001 de Valle de las Navas. El otorgamiento de la licencia de obras no requería el consentimiento de los propietarios de los terrenos afectados.

6.- La Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo autorizó mediante Acuerdo de 28 de febrero de 2019, las obras de ensanche y acondicionamiento de los caminos agrícolas por los que se iba a dar acceso a la explotación minera.

7.- No puede negarse que el acceso a una explotación minera es una cuestión sobre la que la Autoridad Minera tiene competencia, pudiendo decidir en base a criterios técnicos los caminos que deben utilizarse para acceder a una explotación. Respecto al dominio público de los caminos, se ha de indicar que el otorgamiento de la licencia de obras no supone ningún derecho o facultad sobre el dominio público, ya que estas facultades se adquieren al autorizarse el proyecto minero y sus accesos y, al otorgarse por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Burgos la autorización de uso excepcional en suelo rústico en relación a la Concesión de Explotación ' DIRECCION000' Nº NUM000, y al haberse autorizado por el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos las obras de mejora y mantenimiento de caminos para la circulación de vehículos por la vía pecuaria denominada 'Colada de la Cabaña' (de 24 de septiembre de 2018, que obra en el expediente administrativo). El Acuerdo de 28 de febrero de 2019, la citada Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo al que antes nos hemos referido autorizó las obras de ensanche y acondicionamiento de los caminos agrícolas por los que se iba a dar acceso a la explotación minera. En la Resolución del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos de 24 de septiembre de 2018, se hace constar las parcelas por las que se dará acceso a la explotación minera y las obras de adecuación y mantenimiento que son autorizadas en el apartado Séptimo. La licencia de obras, por tanto, no trasfiere facultades sobre el dominio público.

8.- Por otro lado, el uso que va a hacer de los caminos públicos es un uso normal (tránsito de camiones), conforme al destino que de dichos caminos ya se viene haciendo por muchos camiones y vehículos agrícolas, que no excluye su utilización por el resto de los vecinos o usuarios como así ha hecho constar en su proyecto esta parte y, que por tanto, no está sometido a autorización o concesión adicional a las ya obtenidas, como se señala de contrario con cita de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Sobre esto último, conviene indicar que ni siquiera los artículos 85 y siguientes de dicha Ley, citados de contrario resultan de aplicación al presente caso, al no ser legislación básica aplicable a las Entidades Locales, conforme establecen el artículo 2 de dicha norma y la disposición final segunda del mismo texto legal.

9.-La recurrente no razona, ni combate, los argumentos de la Sentencia impugnada, que basó el sentido del silencio positivo en los artículos 299 y 296 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, Decreto 22/04, y sobre todo en la Sentencia nº 143/17 de 14 de diciembre de 2017 del Tribunal Constitucional. El sentido positivo del silencio administrativo se desprende de los artículos 296 y 299 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aprobado por el Decreto 22/2004, de 29 de enero, y del artículo 11 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en la interpretación establecida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 143/2017, de 14 de diciembre de 2017, fundamento jurídico 23. El Tribunal Constitución considera que el silencio administrativo para los proyectos de urbanización, edificación o construcción es inconstitucional cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita, se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística esté prevista o permitida. En los terrenos en los que se asienta la actividad minera se permite el uso extractivo como han establecido los Informes favorables emitidos por el Servicio de Asesoramiento Jurídico y Urbanismo a Municipios y Arquitectura de la Diputación Provincial de Burgos de fechas 20 de agosto de 2013 y 13 de agosto de 2018, y el Acuerdo de 28 de febrero de 2019 de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Burgos, pudiendo en consecuencia transformar el suelo para propiciar el acceso a la actividad, por lo que no es de aplicación el apartado b) del artículo 11.4, siendo el sentido del silencio positivo en aplicación a lo dispuesto en los artículos 296.1 del Reglamento de Urbanismo y el artículo 33.4 de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León.

TERCERO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia recoge la siguiente fundamentación, en motivación de lo resuelto en el fallo:

'TERCERO.- Sobre nulidad de la resolución impugnada por infracción del deber de imparcialidad de la Autoridad local que ha dictado la resolución impugnada. Debe estimarse.

Alega la recurrente en primer término que la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento demandado que ha dictado la resolución recurrida ostentaba interés personal y directo en el procedimiento tramitado tanto para obtener licencia de obras como en la concesión de autorización de uso excepcional en suelo rústico y licencia ambiental y urbanística al Proyecto de explotación de la Concesión de DIRECCION000, nº NUM000 y ello debido a que así lo ha reconocido de forma expresa como vecina y propietaria de terrenos afectados por el proyecto, resultando además que hizo uso del trámite de alegaciones -junto a otros vecinos- al tiempo de la información pública del expediente, quedando expedidas en papel membrete del Ayuntamiento y ella misma emitió informe acogiendo esas alegaciones a fecha 11/10/2018. Se instó su abstención y se planteó su recusación sin que haya sido estimado. Así resulta del EA. Invoca los arts. 23 y 24 de la Ley 40/15 e insta la nulidad de la resolución por este motivo.

La Administración demandada se opone por entender que dicha alegación carece de prueba y que sus funciones siempre han estado encaminadas a la correcta tramitación del acuerdo dictado con la legalidad, resultando que siempre ha obrado con el apoyo unánime del pueblo a su gestión como se verifica en el expediente administrativo y siempre con el respaldo unánime del pleno.

Sobre la cuestión aquí planteada se ha pronunciado la jurisprudencia, por todas, se reproduce a continuación la sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ de Comunidad Valenciana de fecha 14 de octubre de 2020 que refiere a la evolución jurisprudencial de esta materia cuando dice:

'QUINTO.- Analicemos los distintos motivos de impugnación alegados en la demanda. El primero de ellos hace referencia, como antes se ha expuesto, a la nulidad del Acuerdo por vulneración del artículo 23 de la Ley 40/2015 , y ello por cuanto la actora considera que el Alcalde tenía interés personal en el asunto y concurría causa de abstención. Sobre esta cuestión, recordemos que el artículo 23 de la Ley 40/2015 establece, tras fijar los motivos de abstención, que '...La actuación de autoridades y Personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'. Tal precepto se ha de poner en relación con el transcrito artículo 76 de la Ley 7/1985 , al disponer que la actuación de los miembros de una Corporación local en quienes concurran motivos de abstención 'implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'. En parecidos términos se pronuncia el art. 185 del Reglamento de organización, funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales al establecer: '... La actuación de los miembros en que concurran los Motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido...'.

Es cierto que existía una reiterada jurisprudencia que venía señalando que si la indebida intervención no había tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confería el art. 57.1 de la Ley 30/1992 . En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS de 6 de diciembre de 1985 ), 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.)

En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia solía aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptaban por unanimidad o amplia mayoría, se aplicaba el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

Ahora bien, en el supuesto de los órganos colegiados, en los que la causa de abstención concurre sólo sobre alguno o algunos de sus componentes, y era posible que prescindiendo del afectado se obtuviese perfectamente el quórum necesario para adoptar la decisión, ello no obstante el Tribunal Supremo entendió que la circunstancia del quórum no era relevante, puesto que otra podría haber sido la deliberación e incluso, el sentido del voto de los componentes del órgano colegiado y por tanto, aunque el deber de abstención pese sólo sobre alguno o algunos de los miembros, el efecto será la nulidad del acuerdo adoptado por el órgano colegiado (vid. Sentencia de 15 de julio de 2003, cas. 5997/1999 ). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016 (cas. 2599/2015 ) manifestó que 'El deber de abstención que recae en los miembros corporativos hay que enmarcarlo en el principio constitucional por el que la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, (artículo 103.1 y 3 C), siendo consecuencia de este mandato las normas generales sobre abstención y recusación de las Autoridades y personal de las Administraciones Públicas, como garantizadoras del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

El concreto deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales se regula en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRRL) como antes se ha indicado: 'Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido'.

En el mismo sentido se expresa el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre(ROF). Añade el artículo 96 del ROF que: 'En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el art. 76 de la Ley 7/1985 , algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse'.

En esta línea la sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró: '...La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas...'.'

Aplicado al caso es procedente examinar la resolución recurrida, el órgano que la dicta y los antecedentes que la preceden; la resolución es la de fecha 20/02/20 que confirma en reposición Decreto anterior de fecha 18/11/2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de Licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso a la cantera que se cita. Basa su decisión desestimatoria en el incumplimiento de requisitos necesarios para que tenga lugar el silencio estimativo por incumplimientos legales que enumera, porque entiende que el informe de sección de vías y obras de Diputación Provincial es necesario y porque no puede llevarse a cabo el paso a través de finca privada como pretende y sin cumplir la declaración de impacto ambiental. Hay que insistir en que la resolución confirma Decreto que había denegado certificación acreditativa de silencio estimatorio de Licencia de obras para ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso a cantera y en todos los casos ha sido dictada por la Sra. Alcaldesa en virtud de las facultades que le otorga el art. 21.1.q), de la LRBRL 7/1985, de 2 de abril, sin que en este caso haya tenido intervención ninguna el Pleno de la Corporación Local ni ningún otro órgano del Ayuntamiento demandado como se colige fácilmente del EA, tanto desde la primera petición esgrimida por la recurrente de la licencia urbanística, licencia ambiental y autorización de uso excepcional en suelo rústico el 19/06/2013, como en posteriores el 28/06/2018 y el 23/04/2019, ésta última referida a certificación de otorgamiento de licencias por silencio positivo, que dio lugar a Decreto de Alcaldía desestimatorio de solicitud de fecha 05/07/2019, lo que motivó una nueva solicitud de certificación de licencias por silencio positivo que igualmente fue rechazada por Resolución de 18/11/2019 de la Sra. Alcaldesa, resolución originaria objeto de este recurso.

Al respecto hay que decir que la disconformidad del Ayuntamiento demandado a la petición de la recurrente, como encabeza la contestación a la demanda, ha venido a secundar principalmente la oposición de los vecinos que no querían que sus fincas fueren destinadas a explotación de recursos del proyecto minero, y así constan alegaciones en contra tanto de inicio en el año 2013 como posteriormente en el año 2019, e igualmente del EA resulta que, entre esas alegaciones en contra, la Sra. Alcaldesa realizó sus propias alegaciones oponiéndose a la instalación de esa explotación -como ha aclarado ella misma constante la vía administrativa- indicando que si ostentaba interés en el asunto como vecina y propietaria de terrenos afectados por la explotación proyectada y en dicha condición, como Elena, dejó constancia de ello al tiempo de la información pública del expediente. Se desconoce -porque no se alega- si los miembros del Pleno de la Corporación Local participaron también de forma activa en la vía administrativo formulando alegaciones en contra en el expediente, ello no se cita en la contestación a la demanda. Lo que no es posible declarar probado -aún esta situación de conflictividad vecinal que no se niega- es que aquélla en condición de Alcaldesa ha contando con el apoyo unánime del Pleno por cuanto éste órgano no ha tenido intervención ninguna en el expediente administrativo tramitado, no constando entonces que nos hallemos en presencia de una actuación de órgano colegiado ni que la votación de la Alcaldesa (que sí se ha opuesto formalmente a las licencias aquí esgrimidas) haya contribuido a la desestimación objeto de recurso. No es que haya contribuido de forma decisiva o no, es que la decisión denegatoria final solo proviene de ella, como autoridad local que tiene encomendada la competencia para resolver sobre licencias. En este sentido es evidente la trascendencia substancial de su voto, es decir, de su decisión final que es única al caso, lo que sitúa este supuesto en la salvedad a la regla general antes transcrita que ha mantenido la jurisprudencia de no abstención por interés personal y directo, siendo aquí enteramente procedente: STS de 6 de diciembre de 1985, 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas según las cuales la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial.

La principal objeción que formula la contestación sobre este motivo de nulidad es que no hay prueba de ese interés personal y directo, aparte de que siempre actuó con apoyo del Pleno. Esta cuestión ya se ha abordado, ese apoyo más allá del conflicto vecinal no permite entender que su decisión denegatoria coadyuvó a la denegación municipal de licencias puesto que como se ha indicado el pleno no tenía ninguna intervención en el expediente aquí tramitado sin que el apoyo vecinal sea relevante a estos efectos. No son órganos de gobierno partícipes de la toma de decisión respecto al que se plantea la abstención y recusación. Y sobre la falta de prueba, es sorprendente que la misma Administración demandada que ha manifestado a través de su Máxima Autoridad que sí ostenta interés directo en la concesión de licencias controvertidas, precisamente porque es vecina y propietaria de fincas afectadas por esa explotación, dude de la eficacia de esas manifestaciones, cuando la propia Alcaldesa las ha realizado sin pudor como resulta de la respuesta obrante al Documento 19/06 del EA- Informe de fecha 30/05/2019. Y es que por dos ocasiones más se ha planteado en vía administrativa su abstención, habiendo sido recusada de forma expresa por la recurrente aquí parte actora, habiendo rechazado la Alcaldesa ambas formas de garantizar la imparcialidad, aún cuando es ella quien ha firmado la denegación de licencias, aún a partir de la petición de la certificación del silencio positivo.

Finalmente, resta abordar esa justificación, si se quiere llamar así, que aquélla realizó en vía administrativa en condición de Alcaldesa dando respuesta a la petición de abstención de la recurrente, y que la permitió rechazarlo alegando a su condición de persona física que invocó como distinta de la de Alcaldesa y como tal sin interés en el pleito, sí como propietaria y vecina, no como órgano de gobierno, dijo, de ahí que no tenga deber de abstenerse. Ciertamente la sola justificación que alude a una especie disociación -persona física/órgano de gobierno local- no puede por menos que llamar la atención por cuanto no se contempla en la norma aplicable cuando los arts. 23 y 24 aluden al interés personal y directo de la autoridad que esté conociendo de un asunto; y es que es más, si en este caso la disconformidad del Ayuntamiento a la petición actora durante más de 5 años que viene tramitándose este expediente administrativo viene a secundar la oposición vecinal -sobradamente probada en autos por aceptación de la recurrente- poco más cabe decir sobre el deber de abstención de la Alcaldesa que firma la denegación de licencias y que ha tomado parte activa del trámite de alegaciones públicas formulando hasta 3 alegaciones en contra, que se registran con el nº NUM002, NUM003 y NUM004, haciendo uso incluso del membrete del Ayuntamiento para ello, aún su condición de persona física (como ella misma justifica), lo que no ha impedido que ya actuando como Alcaldesa las haya recogido en el informe final emitido a fecha 10/10/2018 y como tal, ya no se sabe bien si como persona física o autoridad, hayan servido o determinado a la denegación de licencias aquí impugnada.

En consecuencia, el recurso debe prosperar en este primer motivo de nulidad puesto que la falta de abstención de la alcaldesa que ha resuelto teniendo evidente interés en que las licencias no se otorgaran conlleva radical nulidad de lo actuado, sin que sea posible conservar actos no afectados por esa decisión que en este sentido no existen por cuanto la competencia para resolver y tramitar, emitiendo informes y requerimientos a la recurrente, es y ha sido exclusiva de esa misma Alcaldía.

CUARTO.- Sobre la cuestión de fondo. El recurso debe ser íntegramente estimado.

Dado que la estimación de la causa anterior daría lugar a la tramitación de un nuevo expediente, previa resolución de abstención de la Alcaldesa que ha tramitado hasta el momento la petición de la recurrente, y que aquél conlleva una dilación excesiva precisamente a tenor de los requerimientos de que ha sido objeto la mercantil que las pretende, al objeto de evitar un nuevo aplazamiento de la decisión final, incluso si fuera desestimatoria, lo que ineludiblemente supondría que el asunto fuere objeto de un nuevo recurso contencioso administrativo situándonos en el punto que aquí ocupa, procede entrar a conocer del fondo del asunto y resolver sobre la concesión de licencias dado que esta Juzgadora cuenta con material probatorio suficiente para hacerlo.

La primera objeción que plantea la contestación a la demanda ratificando la resolución denegatoria de licencias es que el informe de Diputación Provincial no se pronuncia sobre la planta de micronizado y asfaltado en caliente que contempla el proyecto inicial y siendo contrarios a las NNSS en tanto no se modifique no puede dar lugar a licencia alguna; este argumento debe ser rechazado pues como se razona y acredita desde la demanda no está proyectada planta de aglomerado en caliente, sino sólo de machaqueo, clasificación y almacenamiento de roca caliza a extraer por lo que, siendo el micronizado una actividad de machaqueo de mineral, sin fabricación ninguna, no encuentra incompatibilidad con las NNSS ni el art. 84 que cita el Ayuntamiento demandado. Así resulta del escrito de fecha 04/11/2014, documento 31-13 año 2019 del EA disponiendo de informes tanto de Diputación Provincial de 20/08/13 como de la Comisión Territorial de Medio Ambiente de 28/02/19 que declaran que el proyecto cumple con las condiciones del de las NNSS.

La segunda impugnación es referida al informe de la sección de vías y obras de Diputación Provincial que no ha sido emitido siendo procedente -entiende el Ayuntamiento demandado- atendido el camino por el que se llevará a cabo la actividad extractora; frente a ello debe prevalecer la pretensión actora, que advierte que el informe no es vinculante, y en todo caso no preceptivo, sino facultativo, por lo que no afecta al otorgamiento de licencia solicitada sin que nada se invoque al respecto por el Ayuntamiento demandado que lo opone, siendo aplicables el art. 80. 3 y 4 de la Ley 39/15 cuya falta no impide la continuación del procedimiento.

En tercer término se indica que el Proyecto no se adaptó al DIA atendida la ocupación de superficie que contemplaba inicialmente; la sola lectura de la Declaración de Impacto Ambiental emitida por la Consejería de Fomento impide estar a esa conclusión, la extensión inicial de 44 ha se redujo a 15ha y aquella se emitió en sentido favorable.

A continuación se alude a que la resolución de la Comisión Territorial de M. Ambiente no es firme por estar pendientes recursos de alzada, sin embargo, no es difícil rebatir esta argumentación en tanto no constan recursos contenciosos interpuestos contra la desestimación por silencio de las alzadas interpuestas habiendo sido de cargo de quien lo alega acreditar dicha circunstancia. No siendo así, debe entenderse firme dicha resolución de fecha 28/02/2019 y por tanto sin obstáculo para la continuación del procedimiento de licencias del Ayuntamiento.

Sobre la suspensión de plazos para la incorporación de informes no es posible tampoco estar al razonamiento del Ayuntamiento demandado pues solicitados éstos al órgano competente sólo cabe entender suspensión entre el tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe, términos que deben ser notificados al interesados conforme al art. 22.1 de la Ley 39/15; y en todo caso instadas licencias el 20/06/2018 y presentado proyecto modificado el 24/06/2019 debe entenderse producido el silencio conforme a legislación sobre procedimiento administrativo, arts. 299 y 296 del Reglamento de urbanismo de CYL, Decreto 22/04, y como indica con acierto la parte actora en base a la sentencia nº 143/17 de 14/12/2017 del TC. al referir al art. 11 del TXT Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación urbana, aprobada por RDL 07/2015, que indica que el silencio será positivo cuando la implantación de instalaciones se lleven a cabo en suelo rural, lo que tiene lugar al caso que ocupa, a tenor del uso extractivo informado favorablemente por Diputación Provincial en informe de 20/08/2013 y de 13/08/18 y por el de la Comisión Territorial de M. Ambiente de 28/02/2019.

En cuanto al modificado del proyecto y la afirmación de que sigue sin cumplirse el acceso a la cantera que exige el DIA solo puede calificarse de gratuita a tenor del contenido de esa misma declaración de impacto ambiental, pues de las tres opciones que ofrecía optó por una, desde la Carretera Bu V 5008 mediante camino agrícola y la Colada de la Cabaña en la que radica la parcela NUM001, a que refiere la contestación a la demanda. Todo ello plasmado en la Memoria valorada de adecuación de caminos y en el citado proyecto técnico condujo a una declaración favorable con medidas protectoras cuyo cumplimiento compete a la recurrente en explotación de la concesión autorizada, lo que la convierte en conforme con el ordenamiento jurídico, a salvo quejas de propietarios que como ya se ha dicho son contrarios a la explotación autorizada por el organismo competente, al margen de la de la Corporación local que aquí se revisa. Debiendo recordar que las licencias que se solicitan aquí no confieren facultades sobre dominio siendo adquiridas éstas al tiempo de obtener la concesión minera de que dispone la recurrente autorizada por el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos, con lo que tampoco con este pretexto puede atenderse a la oposición demandada.

Finalmente, y dado que estamos ante una concesión de licencia que supone actividad reglada por la Administración que debe otorgarla procede recapitular que una vez que Tecno Minera SL obtuvo autorización de uso excepcional en suelo rústico, se recabaron informes oportunos por el Ayuntamiento demandado, resultando todos ellos favorable, a saber: la Comisión territorial de urbanismo se remitió a la resolución de 2/02/2019, el servicio territorial de Medio Ambiente de Burgos al DIA de fecha 10/04/2019, la Sección de Minas en Burgos se limitó a conceder vista del expediente al Ayuntamiento demandado tal y como se había solicitado, el servicio territorial de Cultura y Turismo en Burgos remitió al Ayuntamiento acuerdo de la Comisión T. P. Cultural indicando que no se habían identificado yacimientos arqueológicos en el área del proyecto minero, la Confederación Hidrográfica del Duero remitió al Ayuntamiento informes favorables a la actividad y la Sección de vía y obras de Diputación de Burgos no emitió informe.

A partir de aquí, la solución no puede ser otra que la de otorgar licencias solicitadas revocando la resolución denegatoria de certificado de silencio positivo acreditados requisitos de tiempo y de fondo procedentes para cada una de ellas, en los términos que suplica la demanda.'.

CUARTO.- Abstención-recusación de la señora Alcaldesa.

Se alega que no concurre parcialidad alguna en la Alcaldesa que ha dictado las resoluciones impugnadas, indicando que la Juez de instancia ha incurrido en error, al considerar las alegaciones formuladas por la señora Alcaldesa en otro expediente distinto del expediente que ha terminado con las resoluciones recurridas. Sin embargo, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que realmente no nos encontramos ante dos expedientes totalmente diferenciados, como se demuestra que se han tramitado conjuntamente el expediente relativo a la solicitud de Licencias Ambiental y Urbanística para la Ejecución del Proyecto de Explotación de la Concesión de Explotación de Recursos Naturales de la Sección C) ' DIRECCION000' número NUM000, sita en el término municipal de Valle de Las Navas de la provincia de Burgos, y el expediente relativo a la solicitud de Licencia de Obras de Mejora y Mantenimiento (Adecuación) de Caminos de Acceso a la Explotación de Recursos de la Sección C), Calizas y Dolomias en la Concesión Minera DIRECCION000 número NUM000, en el Término Municipal de Valle de Las Navas (Burgos). Consta en el mismo expediente la solicitud de autorización de uso excepcional de suelo rústico. Por tanto, realmente no ha incurrido en ningún error la Juez, al haberse tramitado dentro del mismo expediente ambas solicitudes de licencia, sin perjuicio de que lo lógico es que se hubiesen tramitado en expedientes totalmente separados y diversos, pero, como se observa en el escrito remitido, figuran ambos procedimientos administrativos dentro del mismo expediente, sin separación y sin un orden claro de distinción de distintos procedimientos.

Por otra parte, el hecho de que no haya formulado alegaciones la señora Alcaldesa en el concreto procedimiento llevado relativo a la solicitud de licencia de obras de mejora y mantenimiento de caminos de acceso, no implica que no concurra causa de abstención, pues el artículo 23.2.a) de la Ley 42/2015 establece como motivos de abstención el tener interés personal, no sólo en el asunto de que se trate, sino en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel. Lo cierto es que la resolución relativa a la concesión de la licencia de obras objeto de este recurso tiene influencia directa en la realización de aquello a que se refiere la solicitud de licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de la concesión minera, por cuanto que no es posible llevar a cabo esta explotación de la concesión minera si no se realizan unos adecuados caminos de acceso a la misma para transportar el mineral extraído a los distintos destinos de empleo del mismo. Por tanto, si se acredita tener interés personal en la licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de la concesión, es indudable que se tiene un interés personal en la concesión o denegación de la licencia de obras de mejora y mantenimiento de los caminos de acceso a esta explotación.

Como bien dice la sentencia en su encabezamiento, la resolución recurrida es la Resolución de fecha 20 de febrero de 2020 que confirma en reposición el Decreto de fecha 18 de noviembre de 2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la concesión minera DIRECCION000 número NUM000. En ningún caso se recurre la denegación de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo de la licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de recursos de esta concesión minera. Ahora bien, este hecho no implica que las alegaciones realizadas en el procedimiento relativo a esta segunda licencia (sobre todo si consideramos que todo ello se tramita en un mismo expediente administrativo, sin distinción ni separación objetiva y clara de ambos procedimientos administrativos) no se deban tener en cuenta en este procedimiento de solicitud de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos de acceso, si estas alegaciones demuestran el interés personal de la señora Alcaldesa.

No se niega en la apelación formulada que la señora Alcaldesa no tenga un interés directo en la licencia ambiental y urbanística para la ejecución del proyecto de explotación de recursos mineros de la concesión, lo que lleva a que esta Sala deba considerar lo recogido en la sentencia de tener por acreditado y probado la existencia de un interés directo de la señora Alcaldesa en esta licencia, lo que determina que indudablemente tiene también interés directo en que no se conceda licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de los caminos de acceso, puesto que se encuentra directamente relacionada esta licencia con la licencia ambiental y urbanística.

Esto determina que no proceda estimar esta alegación formulada por la apelante.

QUINTO.- Silencio administrativo.

La parte apelante manifiesta que en ningún caso se ha adquirido la licencia solicitada por silencio administrativo, basándose para ello en distintas alegaciones que no se precisan con la concreción que sería deseable, pero que algunas sí que pueden obtenerse de lo especificado en los folios 15 y siguientes del escrito de interposición del recurso de apelación. En primer lugar manifiesta que comete un error la sentencia al referirse a que se trata de un informe, cuando se trata de una autorización, la autorización de acceso a la carretera BU-V-5008. Indudablemente, se debe contar con acceso a la carretera; pero realmente no nos encontramos ante un supuesto, como también parece referirse la parte, de vulneración de la DIA en cuanto que no se realiza un acceso a la carretera por el camino agrícola, sino que se realiza un acceso de la carretera por una finca particular (parcela NUM001 del polígono NUM005), y ello por cuanto que realmente lo que se produce es una modificación del trazado del camino, que en lugar de enlazar con la carretera en el punto en el que enlazaba el mismo, se pretende una modificación del trazado del camino atravesando esta parcela NUM001, pero realmente se produce, según el proyecto, un acceso a la mina desde esta carretera mediante camino agrícola y la Colada de la Cabaña. También es indudable que no se trata de un ningún informe, sino de una autorización de acceso por parte de la titular de la carretera, que viene a ser una modificación del lugar de acceso por cuanto que, al cambiar el trazado del camino, se accede a la carretera por punto distinto. Sin duda, esta autorización debe producirse con anterioridad a la concesión de la licencia, para lo cual la Administración local debió requerir a la aquí apelada para que presentase dicha autorización.

Ahora bien, lo realmente trascendente para determinar si se ha producido la adquisición por silencio administrativo positivo (tenido en cuenta que se ha aportado, aunque sea con fecha algo posterior, la autorización de acceso a la carretera), es si nos encontramos ante una autorización, una concesión de licencia, de una obra que implique movimiento de tierras y explanaciones, como también se alega, y que implique una afectación del dominio público. En cuanto al primer aspecto, ya el artículo 11.4.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone que ' Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen: a) Movimientos de tierras, explanaciones'.Por tanto, si nos encontramos con movimiento de tierras y explanaciones, es indudable que se debe considerar el silencio administrativo como negativo, no como positivo, lo que indica que no pueda obtenerse la licencia por silencio administrativo. El Proyecto de Ejecución de Mejora y Acondicionamiento del Camino de Acceso a la Cantera ' DIRECCION000' Nº NUM000, en el término municipal de Valle de Las Navas (Burgos), visado el día 19 de junio de 2019, prevé un movimiento de tierras consistente en desbroce, retirada de la capa vegetal, excavación en desmonte, refino, perfilado y excavación de cunetas, construcción de terraplenes, etc.; a realizar mediante la maquinaria necesaria, como motoniveladora, excavadora hidráulica, camiones basculantes, cisterna de agua, rollo vibrante, pala cargadora (como se precisa en el apartado 17, página 61, del Proyecto).

Por otra parte, realmente nos encontramos con que este proyecto para cuya ejecución se solicita la licencia afecta directamente al dominio público, por cuanto que se ejecuta precisamente en un trazado de camino titularidad del Ayuntamiento y destinado para el uso común de todos los ciudadanos, por lo que es un bien de dominio público; afectando directamente a este bien por cuanto que se pretende la adecuación de todo el camino implicando no solamente lo que pudiéramos denominar como un simple parcheo, sino que implica ensanchamiento del mismo, adquiriendo una mayor anchura, con un incremento de la superficie, que precisa la adquisición por los medios que sean necesarios (compra, cesión, expropiación, etcétera) de terrenos que no son propiedad del Ayuntamiento y que son privativos de particulares, que se deben integrar en el camino y que por tanto tienen necesariamente que pasar a ser titularidad del Ayuntamiento y considerarse como de dominio público; además, implica na alteración del camino, pues pasa a discurrir parte del mismo por la parcela NUM001. Por tanto, afecta directamente esta obra, para cuya ejecución se solicita licencia, al dominio público, por lo que en ningún caso puede adquirirse por silencio administrativo positivo la licencia de conformidad con el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, por cuanto que se transfieren facultades relativas al dominio público, como son las de modificar totalmente un camino, realizando obras de ensanche del mismo, adquiriendo terrenos para integrarlos en el camino, alterando la configuración del firmes del mismo, etc.; así como de lo dispuesto en el artículo 99.3 de la Ley 5/99, de Urbanismo de Castilla y León, y en el artículo 299.a) del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León.

Por otra parte, no es una alegación nueva de la Administración en el recurso de apelación, pues ya se refiere al dominio público en la demanda, en el fundamento de derecho II, así como también, aunque con poca precisión, en la resolución administrativa que ahora se anula.

Se debe concluir que no es posible adquirir por silencio administrativo la licencia urbanística solicitada.

SEXTO.- Pretensiones subsidiarias del suplico de la demanda

En la demanda, además de solicitar que se anulen y revoquen las resoluciones de 20 de febrero de 2020 y 18 de noviembre de 2019 y se declare otorgada por silencio administrativo la licencia de obras, se solicitaba, subsidiariamente, ' se declare contrarios a derecho los actos recurridos, y asimismo que en mi patrocinada cumple todos los requisitos jurídicos para el otorgamiento de la LICENCIA DE OBRAS solicitada, reconociendo que mi mandante la ostenta y subsidiariamente ordenando al Ayuntamiento que la otorgue de forma expresa'.

Respecto de esta petición, ya hemos indicado que procede declarar contrarios a derecho las dos resoluciones recurridas atendiendo a la causa de abstención que concurre en la Sra. Alcaldesa, no en cuanto a que concurra silencio administrativo positivo.

En cuanto a la petición de reconocimiento del cumplimiento de todos los requisitos para que se otorgue la licencia de obras solicitada y el argumento de que la ostenta, es preciso indicar que no se ha recurrido la denegación de la licencia por silencio administrativo negativo; si bien en la demanda, en distintos apartados de la misma se expresa claramente que también se recurre la denegación de la licencia si se considera que el silencio es negativo, y la Administración, a pesar de tener pleno conocimiento de esta petición formulada en demanda y de haberse fundamentado la petición en esta misma demanda no alega desviación procesal en el actuar de la parte actora ni fórmula ningún tipo de inadmisión respecto de esta pretensión, por lo que se entiende que la propia Administración considera que procede entrar a resolver sobre esta petición.

Sin embargo, no es posible en ningún caso afirmar que ostente la licencia de obras solicitada, pues es preciso poner claramente de manifiesto que no nos encontramos ante una licencia de obras que se refiera a las obras recogidas en la 'Memoria Valorada de Mejora y Mantenimiento (Adecuación) de Caminos de Acceso a la Cantera ' DIRECCION000' Nº NUM000, en el Término Municipal de Valle de Las Navas de la Provincia de Burgos', por cuanto que, al presentarse, con fecha de entrada de 24 de junio de 2019, una nueva solicitud de licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso a la DIRECCION000', en base a las obras que se recogen en el 'Proyecto Técnico de Ejecución de Mejora y Acondicionamiento del Camino de Acceso a la Cantera ' DIRECCION000' Nº NUM001, en el Término Municipal de Valle de Las Navas (Burgos)', es preciso que se proceda a la autorización de uso excepcional de suelo rústico para poder realizar las obras de este Proyecto, así como obtener el correspondiente informe del Servicio Territorial competente, pues es preciso que estas administraciones tengan pleno conocimiento de este Proyecto y puedan determinar si procede autorizar el uso excepcional de suelo rústico conforme a este Proyecto y si procede otorgar un informe favorable por parte del Servicio Territorial competente en materia de medio ambiente, sin perjuicio de que ya esta autorización y este informe se hubiesen obtenido respecto de la Memoria Valorada, pero que se debe comprobar por las autoridades correspondientes si el Proyecto, de junio de 2019, es coincidente con esta Memoria Valorada, de mayo de 2018, o presenta alguna diferencia.

La exigencia de autorización de uso excepcional en suelo rústico viene determinada por lo recogido en el artículo 23 de la Ley 5/1999, pues en su número 1 establece lo que los propietarios pueden realizar en suelo rústico, refiriéndose, en su número 2, los usos excepcionales que se pueden autorizar, y que son precisamente los no comprendidos en el número 1: ' 1. Los propietarios de terrenos clasificados como suelo rústico tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de ellos conforme a su naturaleza rústica, pudiendo destinarlos a usos agrícolas, ganaderos, forestales, cinegéticos u otros análogos vinculados a la utilización racional de los recursos naturales. 2. Asimismo, en suelo rústico podrán autorizarse los siguientes usos excepcionales, conforme al artículo 25 y a las condiciones que se señalen reglamentariamente, atendiendo a su interés público, a su conformidad con la naturaleza rústica de los terrenos y a su compatibilidad con los valores protegidos por la legislación sectorial: a) Construcciones e instalaciones vinculadas a explotaciones agrícolas, ganaderas, forestales, cinegéticas y otras análogas vinculadas a la utilización racional de los recursos naturales. b) Actividades extractivas de rocas y minerales industriales, minería metálica, rocas ornamentales, productos de cantera y aguas minerales y termales, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a todas las citadas....'. Es indudable que esta obra de mejora y mantenimiento de los caminos de acceso a la cantera debe considerarse como una construcción vinculada a la misma, por lo que precisa autorización de uso excepcional de suelo rústico.

Por otra parte, el artículo 30 del Decreto legislativo 1/2015, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Prevención Ambiental de Castilla y León, dispone que: ' 1. El Servicio Territorial competente en materia de medio ambiente de la provincia en la que se ubique la actividad o instalación, previa solicitud del Ayuntamiento, emitirá informe, en todo caso, sobre aquellos aspectos no incluidos en las autorizaciones sectoriales que deban ser otorgadas por la Administración ambiental autonómica, en los siguientes supuestos: a) Cuando la actividad o instalación esté sujeta, de acuerdo con la normativa básica estatal o la presente ley, a evaluación de impacto ambiental simplificada y el informe de impacto ambiental haya determinado que el proyecto no debe someterse a evaluación de impacto ambiental ordinaria. b) Cuando no estando la actividad o instalación sometida al trámite de evaluación de impacto ambiental ordinaria por no estar incluida en los supuestos previstos en la legislación básica estatal, requiera una autorización de uso excepcional de suelo rústico. 2. Este informe será vinculante para el Ayuntamiento en el supuesto de que imponga medidas correctoras, que se incluirán en la licencia ambiental, así como cuando sea desfavorable sobre la base del incumplimiento por parte de la actividad o instalación de la normativa ambiental aplicable'. Por tanto, al requerir este uso, la ejecución de estas obras, la autorización de uso excepcional de suelo rústico, se precisa informe vinculante.

La obra contenida en este Proyecto y para cuya ejecución se solicita licencia de obra precisa de autorización de uso excepcional de suelo rústico y del informe antes indicado, sin que conste ni lo uno ni lo otro respecto de este concreto Proyecto, por lo que no se puede acordar conforme a la petición subsidiaria pedida en la demanda; y lo único que se puede acordar es que el Ayuntamiento trámite de forma adecuada y con la rapidez precisa la licencia, sin perjuicio de que también la propia parte actora pueda pedir a la administración competente la emisión del informe y la autorización de uso excepcional de suelo rústico.

Lo que en ningún caso se aprecia que la obra para cuya ejecución se solicita la licencia vulnere las Normas Urbanísticas en sus artículos 60 y 84, pues el artículo 60 se refiere a replanteo de las obras y el artículo 84 se refiere al uso extractivo de rocas y pizarras, no a la mejora y mantenimiento de caminos.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Costas

Respecto de las costas, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede hacer especial imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación núm. 70/2021, interpuesto por el Ayuntamiento de Valle de Las Navas (Burgos), representado por la procuradora doña María Teresa Palacios Sáez y defendido por el letrado Sr. Marina García contra la sentencia 32/2021, de fecha 25 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 34/2020, por la que se estima el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 20/02/20 que confirma en reposición el Decreto anterior de fecha 18/11/2019 que deniega la entrega de certificación acreditativa de otorgamiento por silencio administrativo estimatorio de Licencia de obras para la ejecución de mejora y mantenimiento de caminos y acceso al área de explotación de la Concesión Minera DIRECCION000 nº NUM000.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca la sentencia apelada y se dicta otra por la que se declara la anulación de las resoluciones impugnadas con retroacción de actuaciones a fin de que el Ayuntamiento proceda con la máxima urgencia posible a la tramitación adecuada del procedimiento de la solicitud de licencia de obras presentada.

No ha lugar a lo demás solicitado en la demanda.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en primera instancia.

No ha lugar a lo demás solicitado en este recurso de apelación.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.

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