Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 176/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 773/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 773/2020

SENTENCIA NÚMERO 176/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segundo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 240/2019, en el que se impugna la sentencia nº 112/2020, de 22 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 240/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión, con prohibición de entrada por período de cinco años, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Carlos Daniel, representado por la Procuradora Doña María Leceta Bilbao y dirigido por el Letrado D. Ángel María Mota Corrionero.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Carlos Daniel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y estime las pretensiones del apelante, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación formalizado de contrario.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/03/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Carlos Daniel, nacional de la República Dominicana, recurre en apelación la sentencia nº 112/2020, de 22 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 240/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión, con prohibición de entrada por período de cinco años, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución administrativa recurrida plasmó que el interesado había efectuado la entrada en el espacio Schengen ilegalmente, habiendo sido controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, incluso de su pasaporte, con referencia a antecedentes policiales y penales, con alusión a numerosas condenas por delitos de malos tratos en el ámbito familiar.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras identificar el objeto del recurso y la posición de las partes, razona la desestimación del recurso y la confirmación de la sanción de expulsión en los FF JJ 2º y 3º, del tenor que sigue:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que, ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

Tercero. En el supuesto que nos ocupa aparece en el expediente administrativo que el Sr. Carlos Daniel es controlado en el Centro Penitenciario de DIRECCION000, cumpliendo condena de prisión por delito de malos tratos y por el delito de quebrantamiento de condena. Obsérvese la referencia al Registro Central de Penados en donde se indican condenas en noviembre de 2013 por delito de lesiones y violencia doméstica y de género, pena de 2 años de prisión, 2 años de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad y 3 años de privación del permiso de armas, así como prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y determinadas personas; nueva condena en 2014 por delito de atentado; así como en 2017 por violencia doméstica y de género, 10 meses de prisión, también lesiones; en 2018, por quebrantamiento de condena medida cautelar; ...

En vía administrativa y contenciosa administrativa alude el recurrente a arraigo por estancia continuada en España y por tener familia: singularmente hija española de corta edad.

Pues bien, ante tales elementos probatorios debe llevarse a cabo valoración por el órgano judicial de la proporcionalidad de la sanción impuesta en la resolución recurrida y teniendo en cuenta los criterios expresados jurisprudencialmente, debe concluirse la proporcionalidad de la sanción impuesta. Nos encontramos con distintos pronunciamientos penales de entidad: delitos de lesiones y de violencia doméstica y de género, malos tratos familiares y lesiones, así como quebrantamientos de condena o medidas cautelares -también delito de atentado-.

Las meritadas sentencias firmes, con vulneración de relevantes bienes jurídicos, son manifestación evidente de falta de integración en el territorio nacional. Nos encontramos, por lo tanto, ante un supuesto en el que la alusión por la administración a los numerosos pronunciamientos penales no puede sino entroncarse con el concepto de orden público, por lo que la simple imposición de multa no se adecúa a las indicadas circunstancias concurrentes. Imposible apreciación de arraigo para quien de forma continuada a lo largo de los últimos años ha cometido distintos delitos, como expresión de incumplimiento máximo de los deberes mínimos de convivencia en sociedad. Concurriendo elemento negativo que no se enerva por la referencia a hija. Particularmente, no se acredita de manera adecuada la efectiva vinculación para con las misma, no obstante, las visitas que se han podido tener en el centro penitenciario. No hay empadronamiento conjunto, tampoco acreditación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones familiares; convivencia familiar, etc...

Por lo tanto, en el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones.

Todo lo anterior, particular relevancia de los principios de orden público, conculcados por razón de los tipos penales por los que fue condenado el actor, significa que deba reputarse proporcionada y debidamente motivada la resolución recurrida que se encuentra ajustada a derecho conforme al principio general que se desprende de los criterios doctrinales que pretenden alcanzar una migración ordenada y que no son sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y estimar las pretensiones ejercitadas, para anular y revocar la resolución que impuso la sanción.

1.- En la alegación primera se detiene en consideraciones sobre la sanción en relación con la infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, en relación con lo recogido en el art. 57.1, con el principio de proporcionalidad, para enlazar con la sanción de multa y las pautas de su cuantificación en relación con la capacidad económica del infractor, para destacar el apelante que dadas sus circunstancias personales quedaría fuera de toda duda que de proceder la aplicación de alguna sanción no podría ser otra que la menos gravosa y acorde al principio de proporcionalidad, y por ello que en ningún caso procedería acordar la expulsión del territorio nacional, considerando que se debió imponer la sanción de multa de 501 euros con intimación para salir voluntariamente del país en el plazo de quince días en lugar de acordar directamente la expulsión.

Se dice que estando a los arts. 7 y 8 de la Directiva 2008/115/CE, la sanción económica con el consiguiente requerimiento de salida voluntaria del país, es compatible con la posterior orden de expulsión en caso de incumplimiento del plazo concedido o de desestimación de ulterior solicitud de regularización.

Trae a colación la STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto C- 261/08, respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, para destacar que el Tribunal europeo concluyó en dicha sentencia, en primer lugar, que la normativa comunitaria prima la salida voluntaria del nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos de estancia corta aplicables en el territorio del Estado miembro de que se trata> > , y en segundo lugar que el Derecho español es compatible con el comunitario que obliga a expulsar a los extranjeros en situación irregular, porque en nuestro país la resolución por la que se impone una multa no es un título que permita a un nacional de un tercer país en situación irregular permanecer legalmente en territorio español, toda vez que, al margen de si la multa se paga o no, dicha resolución se notifica al interesado con la advertencia de que debe abandonar el territorio en un plazo de quince días, y que, si no obedece podrá ser perseguido sobre la base del artículo 53, letra a), de la Ley de extranjería y podrá ser expulsado de forma inmediata.

En relación con las precisiones de la Directiva 2008/115/C, insiste en que estaríamos ante un asunto en el que el apelante se da ausencia de riesgo social o para orden público refiriéndose a lo que se considera pronóstico de reinserción tras cumplir condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 que, se dice, era excelente.

Destaca que no se debió imponer la sanción de expulsión, incidiendo en estas consideraciones para ratificar y reiterar que en este caso se debió imponer la sanción de multa en la cuantía mínima de 501 euros para reiterar que la sanción de expulsión era nula de pleno derecho y por ello debe ser revocada.

2.- En la alegación segunda responde a lo que razonó la sentencia apelada, como antes veíamos, en el sentido de que no se acreditaba que concurrían alguno de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni tampoco de su art. 5, para señalar que en este caso no existía duda alguna de que exista arraigo social del apelante y esfuerzo de integración considerando que se acredita por el hecho de llevar más de siete años de residencia en territorio nacional con perfecto dominio del castellano que también es lengua oficial en su país de origen.

Se dice que la expulsión y el expediente en el que recayó no fue por haber cometido ilícito penal alguno, ni por tener pendiente asunto judicial, sino por estar irregularmente en territorio español.

Añade que los motivos humanitarios serían totalmente contarios a una sanción tan grave como la expulsión, con remisión a que el apelante era padre de una hija de nacionalidad española, Violeta, nacida en San Sebastián el NUM000 de 2012, remitiéndose al certificado literal de nacimiento que se expidió por el Registro Civil, que acredita la paternidad del apelante, añadiendo referencia al auto de medidas provisionales del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián, a las medidas provisionales 13/2018, donde se establece en un régimen de visitas del apelante para con su hija de modo supervisado en el punto de encuentro.

También se remite a certificado expedido por el Centro Penitenciario de San Sebastián que acredita las comunicaciones habidas entre el apelante y su hija menor.

Con ello concluye que la expulsión, en contra de lo que concluyó la sentencia apelada, conllevaría no solo la privación de la relación padre-hija, sino también previsiblemente parte del sustento económico de la menor.

Ratifica la necesidad de estimar el recurso por motivos humanitarios y de arraigo social y familiar en los términos referidos y revocar la expulsión.

Destaca que lo concluido por la sentencia apelada conllevaba que el apelante no pueda acceder a ningún puesto de trabajo en España, por lo que dejaría en situación precaria a su hija, lo que se considera contrario al art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la no devolución por interés superior del niño y de la vida familiar.

Defiende, en contra de la sentencia apelada, que las obligaciones parentales serían por sí solas suficientes para justificar los motivos humanitarios alegados con remisión a que la hija menor de edad tiene nacionalidad española y es dependiente tanto del padre como de la madre, insistiendo en el arraigo social del apelante en España donde lleva más de siete años.

Todo ello para ratificar que en aplicación del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, debe excluirse la expulsión en relación con el supuesto para la no devolución previsto en relación con el interés superior del niño y la vida familiar.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, a la sanción que se impuso, a la STJUE de 23 de abril de 2015, para recuperar lo que en ella se razonó en los apartados 29 a 41, así como en la parte dispositiva, tras lo que se alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS del 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para hacer consideraciones sobre la directiva 2008/115/CE, singularmente en relación con su art. 6 apartado 2 a 5, así como al art. 5, destacando que en este caso no concurren ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la directiva, ni alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; ausencia de dependencia efectiva de la hija menore de nacionalidad española respecto al apelante; doctrina del TJUE, del TC y jurisprudencia del TS; procede en este caso la sanción de expulsión; desestimación del recurso; ratificación de la sentencia apelada.

Al dar respuesta al recurso de apelación, debemos valorar si conforme a derecho fue la sentencia apelada, que al estimar el recurso anuló la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, imponiendo sanción de multa, recordando, en los términos que hemos recogido en el FJ 1º, que la administración resolvió teniendo en cuenta las pautas en su momento vigentes derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, en relación con la Directiva 2008/115/CE.

En relación con la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cinco etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente, entre otras, por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabía la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, en respuesta a petición de decisión prejudicial planteada, por el Juzgado de lo Contencioso?Administrativo n.º 1 de Pontevedra, que ha declarado:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregularde un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijadosalvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión,siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> > .

Tras ella en el fondo se vuelve a la situación inicial que hemos referido, en relación con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previas a las de la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), seguida por multitud de pronunciamientos, a la vista de la SJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Por ello, en aplicación de la de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que vino a ratificar, en este caso procede valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión

Enlazando con esas conclusiones, que son las que se deben tener presente en este momento a la hora de resolver, añadiremos, en relación con la referencia que se hace en el recurso de apelación a la STJUE de 22 de octubre de 2009, asunto C-261/08, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que con independencia de la conclusión a la que llega, debemos significar que relevante Es que lo fue con la normativa vigente en su momento, en relación con la legislación sobre extranjería interna en España, con la Ley Orgánica en 1985, así como normativa europea previa a la que es aplicable en este momento y a este supuesto en concreto nos referimos a la Directiva 2008/115/CE.

En este caso procede valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Con ese punto de partida, en relación con las conclusiones que se deben extraer de la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con la aplicable en estos momentos, tras la STJUE de 3 de marzo de 2022, debemos valorar si bajo las pautas del principio de proporcionalidad a las que se refiere el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en el supuesto del apelante podía considerarse justificada la sanción de expulsión.

Por los argumentos que vamos a trasladar, la Sala tendrá que ratificar la justificación de la sanción de expulsión, que conduce a la desestimación del recurso de apelación y a confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada, aunque lo sea con argumentos complementarios, como se exige en este momento en relación con la incidencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021 y la STJUE de 3 de marzo de 2022.

En primer lugar, debemos considerar que existen elementos negativos que justificaban la sanción de expulsión dado que, junto a la carencia de pasaporte como expresamente recogió la decisión de la Administración, unido a la entrada irregular, nos encontramos con la referencia a distintas condenas por delito, en concreto por maltrato en el ámbito familiar.

Si ello es en sí mismo es determinante de la justificación de la cualificación en el ámbito de la determinación de la sanción, que conduce a la sanción de expulsión, tenemos que en relación con el apelante, además de que en su momento se encontraba en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 cumpliendo pena por delito de malos tratos y por delito de quebrantamiento de condena, debemos valorar el arraigo familiar que refiere, para ver si es relevante para excluir los datos negativos, en concreto se anteponga a ellos para justificar la imposición de la sanción ordinaria de multa que evitaría inicialmente la sanción de expulsión.

En este ámbito, tendremos presentes, por todas, dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asuntos C-165/14 y C-304/2014, recordando la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017, finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Faustino, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Añadiremos que el Tribunal Constitucional ha ratificado, en concreto en los supuestos de expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, de condena a pena privativa de libertad superior a un año de prisión, que se deben valorar las circunstancias concurrentes en el interesado, no estando ante una aplicación automática, como esta Sala ha venido reiterando en pronunciamientos varios, por todos en la sentencia 438/17, de 4 de octubre de 2017, apelación 1028/2016, con remisión a lo ratificado en las SSTC 186/2013, de 4 de noviembre, 131/2016, de 8 de julio y 201/2016, de 28 de noviembre.

Aplicando las conclusiones que se extraen de lo hasta aquí razonado al supuesto del apelante, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, porque, en lo que ahora interesa debemos rechazar que la hija menor española del apelante dependa efectivamente de él.

Si bien es cierto que queda acreditado, no está en cuestión, que el apelante es padre de menor de nacionalidad española, no podemos perder de vista la incidencia relevante en el ámbito familiar de la condena por delito de malos tratos, a lo que expresamente se refirió la sentencia apelada, como recogemos en el FJ 2º, no pudiéndose considerar relevante la vinculación con la hija menor española, que excluya la sanción de expulsión, en concreto cuando se alude a visitas que habían tenido lugar mientras el apelante estaba cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 y cuando alude al régimen de visitas establecido en las medidas provisionales recaídas en el procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Donostia / San Sebastián, en concreto cuando alude a reconocimiento de derecho de visitas bajo la supervisión en el punto de encuentro.

Esas son circunstancias que, si bien implican relación padre hija, no pueden conducir en este caso a excluir la relevancia de los elementos negativos en el entorno familiar, en los términos que hemos referido, sin que pueda considerarse que en este supuesto concurran circunstancias de las previstas en el artículo 6. 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE que excluya la sanción de expulsión, y en concreto que estemos ante un supuesto que se oponga a la devolución, a la expulsión, en relación con las previsiones de su artículo 5, en concreto respecto a las circunstancias relevantes para la hija menor de nacionalidad española hija del apelante, debiendo tener como punto de partida acreditado que la convivencia y la vinculación sería de forma directa con su madre, por lo que debemos ratificar que no estamos ante un supuesto que en el que el interés superior de la niña y la vida familiar conduzcan a excluir en este caso la sanción de expulsión; no existe la vinculación y dependencia de la menor española, hija del apelante, respecto a él como padre.

Por todo ello, con los argumentos complementarios trasladados en relación con lo debatido en el expediente y en primera instancia, enlazando con la evolución de los pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los que nos hemos referido, la Sala tiene que ratificar, en este momento, la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, y por ello confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, que implica la desestimación del recurso contencioso-Administrativo.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, como más reciente la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 773/2020interpuesto por Carlos Daniel, nacional de la República Dominicana contra la sentencia nº 112/2020, de 22 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 240/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión, con prohibición de entrada por período de cinco años, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0773 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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