Sentencia Administrativo Nº 1760/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1286/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01760/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCIONSEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1286/2009

SENTENCIA NUM. 1760

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1286 de 2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de Don Anselmo contra el Auto nº 245 de fecha 3 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6, procedimiento ordinario 11/2009, por el se acuerda desestimar la medida cautelar interesada.

Siendo parte el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de marzo de 2009 se dictó AUTO nº 245 /09 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de MADRID, recaído en el procedimiento 11/098, por el se acuerda no acceder a la medida cautelar de suspensión de la Resolución de fecha 24 de octubre de 2008 dictada por el Gerente del Distrito de Chamartin recaída en el expediente nº NUM000

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en fecha 31 de marzo de 2009 la representación procesal de Don Anselmo interpuso recurso de apelación contra el citado AUTO formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revocara dicho auto por ser contrario a derecho otorgando la suspensión solicitada del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID., quien formalizo oposición al recurso de apelación por escrito que tuvo entrada en fecha 4 de mayo de 2009, oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación integra de la resolución dictada, con expresa condena en costas.

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1172/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 22 de septiembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación el AUTO nº 245 de fecha 3 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de MADRID , recaído en el procedimiento ordinario 11/2009, siendo su parte dispositiva del siguiente tenor: "No ha lugar a la medida cautelar solicitada. Sin costas".

La actuación administrativa cuya suspensión se solicita consiste en la Resolución de fecha 27 de octubre de 2008 del Gerente del Distrito de Chamartin del Ayuntamiento de Madrid, dictada en el expediente NUM000 , por la que se requiere para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la oportuna licencia que ampare la construcción y utilización del paso de vehículos existente en la C/ Clavileño nº 63 de Madrid, con apercibimiento de que si transcurrido el plazo concedido no fuese solicitada la preceptiva licencia se dispondrá su supresión y restitución del nivel de la acera al resto de la calle.

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en alegar, reiterando los argumentos vertidos en al primera instancia, que esta acreditada la existencia de una resolución administrativa, aceptada por el Ayuntamiento, que declaro que los viales están de propiedad privada.

El Letrado del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -art. 130 . De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los arts. 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere (en lo que ahora interesa) que el proceso contencioso-administrativo ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, a través del restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares, mas ello no quiere decirse que haya de analizarse la pretensión cautelar solicitada bajo los parámetros de existencia de los requisitos de peligro en la demora y apariencia de buen derecho.

CUARTO.- Esta Sala ha declarado insistentemente que la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos, que no es el que nos ocupa, en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente (Sentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 .

QUINTO.- La suspensión de un acto administrativo por el que se inicia un procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística y que no tiene mas consecuencia, en principio, que la que el presunto infractor solicite la correspondiente legalización, supone una perturbación de los intereses generales, correspondiendo a la Administración velar por la legalidad urbanística. Debe partirse de la base de la presunción de acierto del acto administrativo. No se ha ofrecido y acreditado además ningún dato de que dicho acto infrinja de forma grosera el ordenamiento urbanístico. Todo ello sin perjuicio de que no procede en la pieza de medidas cautelares entrar en el fondo del asunto. Tampoco se han concretado los perjuicios que pudieran derivarse de la suspensión solicitada. El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 10 Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la media cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en «la actuación administrativa que tal modo que, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso» (Auto del Tribunal Supremo de 21 Abr. 1994 ). En consecuencia el recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- Procede imponer las costas al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2° de la Ley 29/1.998, de 13 Jul., Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1286/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Cornejo Barranco, en nombre y representación de Don Anselmo contra el Auto nº 245 de fecha 3 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 , procedimiento ordinario 11/2009, por el se acuerda desestimar la medida cautelar interesada, que se confirma en su integridad; y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.