Sentencia Administrativo Nº 1760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 320/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 320/2014

JUZGADO: JAÉN NÚM.3

SENTENCIA NÚM. 1760 DE 2.015

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Santandreu Montero

D. Federico Lázaro Guil

Dª. María Torres Donaire

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En la Ciudad de Granada, a trece de octubre de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado elrecurso de apelación número 320/2014dimanante del procedimiento ordinario núm. 472/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Jaén; siendo parte apelante la entidad DIRECCION000 C.B.,en cuya representación interviene la Procuradora Sra. Aguayo Mudarra y parte apelada laTesorería General de la Seguridad Social,representada por el Letrado adscrito a su servicio.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2014 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el oportuno escrito.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Federico Lázaro Guil, y se dictó resolución en la que se acordó dejar el asunto pendiente de señalamiento.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por la ahora parte apelante contra la Resolución de la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 12 de Abril de 2013, desestimatoria del Recurso de Alzada formulado contra la Resolución de 9 de Enero de 2013 en la que se acuerda tramitar de oficio el Alta del trabajador D. Esteban , con efectos desde el dia 11 de diciembre de 2012, a jornada completa.

Dicha sentencia basó su pronunciamiento en los fundamentos juridicos que debidamente transcritos, en lo que aquí interesa, se exponen a continuación: " TERCERO.- Las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo gozan de la Presunción de Veracidad conforme a lo establecido en el artículo 53.2 del Real Decreto 5-2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y en el que dice que los hechos constatados por los funcionarios públicos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalizan en las Actas de Infracción y de Liquidación observando los requisitos legales pertinentes, tendrán Presunción de Certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. Es decir, tienen veracidad iuris tantum que puede ser destruida por prueba en contrario.

En este caso el Subinspector de Trabajo, al visitar el centro de trabajo de la empresa, sobre las trece horas del día 11 de Diciembre de 2012, comprueba que el trabajador D. Esteban se encontraba en la cocina introduciendo bandejas con barras de pan en un horno industrial. Este hecho es incontrovertido pues fue constatado y percibido directamente por el Subinspector.

Dicho trabajador tiene un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial para obra o servicio determinado para prestar sus servicios como ayudante de cocinero con una jornada de trabajo de diez horas a la semana y con un horario comprendido entre las 21 horas a las 23 horas de miércoles a domingo, de forma que es evidente que fue sorprendido trabajando fuera de dicho horario y en un martes. Dicho trabajador era perceptor de la prestación por desempleo a tiempo parcial.

CUARTO.- Como se ha dicho anteriormente se trata de un Acta que goza de una presunción de veracidad que puede ser destruida por prueba en contrario y la proposición de prueba corresponde a la parte actora. El único contrato aportado por la recurrente es el contrato de las características mencionadas y que tiene fecha de 21 de Julio de 2012 que se adjunta con la demanda. No consta ni en el Expediente Administrativo ni en las actuaciones el que, en escrito que obra al folio tres del expediente, se menciona por la interesada de 6 de Noviembre de 2012. De acuerdo con dicho documento el trabajador no cumplía ni con el día ni con el horario. Es la empresa la que ha debido probar que, como afirma, el trabajador se encontraba en el centro de trabajo bien por una modificación de la jornada pactada o por estar trabajando horas extraordinarias. Y no presenta prueba alguna al respecto ni en expediente ni en las actuaciones que pueda desvirtuar el Acta de la Inspección de Trabajo, por lo que debe desestimarse este Recurso Contencioso Administrativo."

SEGUNDO.-La parte apelante discrepa de la sentencia aduciendo, con reiteración de lo alegado en la demanda, que en el acta de la Inspección de Trabajo, en base a la cual se efectuó el alta de oficio del trabajador a jornada completa, sólo se consignó el resultado de la visita llevada a cabo el día 11 de diciembre de 2012 a las 13 horas, sin que de ello se pueda deducir como se ha hecho, que la jornada del trabajador afectado fuera esa y nó la que se plasmó en el contrato de trabajo, donde se concertó una jornada parcial de 12 horas semanales desde las 21 a las 23 horas; añadiendo que lo único que ocurrió fué un cambio de horario pactado con el trabajador, tal y como el mismo ha ratificado en las actuaciones seguidas contra él.

TERCERO.-En relación con el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, una nutrida jurisprudencia ha señalado, que los hechos recogidos en las mismas gozan de una presunción de certeza y veracidad «iuris tantum» salvo prueba eficiente, plenamente convincente e incontestable en contrario ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1988 [RJ 19882542 ] y de 25 de octubre de 1988 [RJ 19887873]) según lo establecido en el art. 52.2 de la Ley 8/1988 de 7 de abril de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Sin embargo, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988 (RJ 19881454) «si bien es cierto que el art. 38 del Decreto 1860/1975 atribuye una presunción de certeza al contenido de las Actas de Inspección, esa presunción debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la Inspección y reflejados en el Acta, bien porque su realidad objetiva fuera susceptible de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita o porque haya sido comprobada por esta autoridad documentalmente o por testimonios entonces recogidos y otras pruebas realizadas», abundando en este razonamiento las sentencias de 23 de febrero (RJ 19961530 ) y 6 de mayo de 1996 (RJ 19964107), en las que expresamente se alude al problema probatorio en el asunto sancionador, derivado de la relación entre el derecho fundamental de presunción de inocencia, del art. 24 de la CE , y la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el art. 38 del Decreto 1860/1975 , que impone la distribución de la carga de la prueba, y una valoración de la prueba constituida por el acta, base del procedimiento sancionador. En este orden de ideas dicho Tribunal Supremo, ha interpretado el precepto en el sentido de que la presunción de certeza y veracidad atribuida a las Actas de Inspección, se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( SSTS de 18 de enero [RJ 19911508 ] y 18 de marzo de 1991 [RJ 19913183]), presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que los arts. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio y 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario. En cualquier caso,esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quién debe acreditar con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.Finalmente, se ha dicho que la presunción de certeza no excluye un control de los medios empleados por el Inspector, exigiéndose asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación determinen las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su elaboración ( STS 11 de marzo de 1992 ).

En el presente caso, el acta de la Inspección de Trabajo constató la presencia del trabajador realizando tareas propias de su oficio en la sede de la empresa y en una hora, concretamente la una de la tarde, que no se correspondía con el horario de trabajo pactado con el trabajador (desde las 21 a las 23 horas ), sin que este extremo haya sido cuestionado por la parte apelante, por lo que, en principio, la conclusión a la que se llega, tal y como hizo la TGSS, a la vista de dicha acta, siquiera sea por la vía de la prueba de presunciones, es la de que el trabajador realizaba su trabajo en un horario de jornada completa durante el tiempo de su contratación. Dicho esto, la prueba de que la presencia del trabajador en ese horario obedecía a un cambio del mismo expresamente pactado correspondía a la empresa que es quien lo aduce, y en este orden de ideas, nada se ha probado al respecto, pues ni en el expediente administrativo remitido con las actuaciones ni tampoco en éstas se ha practicado prueba alguna que acredite lo que se alega, debiéndose añadir que, en todo caso, la supuesta declaración efectuada por el trabajador en el expediente seguido contra el mismo, por percibo indebido de prestación parcial por desempleo, en la que ratifique el cambio de horario, carece de la necesaria verosimilitud, habida cuenta de su interés manifiesto en el asunto, tanto por la relación de dependencia existente como por su interés directo.

CUARTO.-Por lo expuesto el recurso de apelación debe ser desestimado y la sentencia confirmada, con expresa imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad DIRECCION000 C.B., contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, dictada en el recurso ordinario núm. 472/2013, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº. 3 de Jaén ; y, en consecuencia, se confirma la misma, por ser ajustada a derecho en los términos expuestos.

2.- Impone a la parte apelante el pago de las costas procesales de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.