Sentencia Administrativo Nº 1762/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 534/2005 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1762 DEL AÑO 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga a treinta de noviembre de dos mil seis.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 534 del año 2.005, interpuesto por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MALAGA representado y asistido por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, y como parte apelada Catalina , representada y asistida del Letrada Dª OLGA SUAREZ CEA., contra auto de 9 de febrero de 2005 dictado por el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Málag.a

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado SrA. SUAREZ CEA, en nombre y representación de D. Catalina , se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Tres de Málaga, recurso contencioso-administrativo contra resolución de 24 de enero de 200 5, de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, registrándose con el nº 63/05.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Tres de Málaga, dictó en la Pieza Separada de Suspensión nº 27/2005, del P.A. 63/2005, Auto de 9 de febrero de 200 5, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Dispongo mantener la medida cautelar solicitada, acordada por auto de 27 de enero de 200 5, y en consecuencia,suspender la ejecutividad de la Resolución de expulsión, de fecha 24 de enero de 2005,dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto, como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial".

TERCERO.- Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte demandada se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 534/200 5.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en esta apelación el auto dictado por el juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviados 63/05. La resolución impugnada mantuvo la suspensión de la ejecutividad de la resolución de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga.

Los fundamentos jurídicos del auto impugnado hacen referencia a que la medida de expulsión, caso de ejecutar se, impediría un proceso de regularización en marcha y que también impediría que el recurrente contrajeron matrimonio con ciudadana española.

El recurso de apelación se interpone por la Administración del Estado al entender que el proceso de regularización se invoca por el auto de forma genérica y sin que medie petición del recurrente en tal sentido . Además, el recurrente en el acto del vista celebrada ante el juzgado manifestó que uno de los requisitos para esta regularización no se cumplían en su persona. Por otro lado, la mera convivencia con ciudadana española no se ha considerado por la Sala de Málaga de este Tribunal Superior como motivo suficiente para demostrar arraigo, sino mediaba inscripción en el registro de parejas de hecho , padrón municipal o cualquier otro que demuestre el citado arraigo. No siendo admisible la mera invocación de que se va contraer un matrimonio futuro.

En su escrito de oposición al apelación el propio recurrente afirma que no se ha podido acoger a procedimiento de Normalización porque carece de empadronamiento.

SEGUNDO.- La petición de suspensión fue acompañada por diversos documentos entre los cuales no figura ninguno demostrativo del arraigo familiar o económico del recurrente.

En el acto de la vista, y en el propio escrito de oposición al apelación, se afirma por recurrente que carece de documento acreditativo de empadronamiento. Pues bien, los presupuestos fácticos que dejamos consignados son en si mismos demostrativos de la falta de existencia de arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que vienen exigiendo por la Jurisprudencia para decretar la suspensión, pues, según ha dicho nuestro Tribunal Supremo, ( STS de 14 de marzo de 2002 y STS 4 de noviembre de200 5), "no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", aquí inexistentes, pues en otro caso "la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador".

Doctrina que debemos aplicar al caso de autos, pues ni consta el inicio o solicitud del procedimiento de regularización -se afirma por el recurrente que no cumple unos los requisitos- , ni por oro lado, se demuestra la existencia de convivencia real y efectiva con ciudadana española. Siendo inaceptable que se justifique la arraigo con la posibilidad futura de contraer matrimonio. Cuando se contraiga este matrimonio habrá motivos suficientes para que la medida de expulsión quede sin efecto, pero mientras no se contraiga matrimonio, o se acredite la real y efectiva convivencia de hecho, no podemos aceptar la mera alegación que hacer el recurrente como una constatación del peligro en la demora, caso de no adoptarse la medida cautelar.

Extremos que nos llevan estimar el recurso apelación y revocar la resolución recurrida

TERCERO.- No es de estimar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a los efectos de un especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso apelación interpuesto contra resolución identificada el fundamento jurídico primero esta Sentencia, que revocamos por no estar ajustada a Derecho. Sin hacer especial pronunciamiento respecto del abono de las costas devengadas en este proceso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número TRES de Málaga, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-