Sentencia Administrativo Nº 1763/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 68/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01763/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCIONSEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 68/2009

SENTENCIA NUM. 1763

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Jesús Torres Martínez

En la Villa de Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 68/2009, interpuesto por Dª. Alicia y D. Efrain , estando representados por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 47/2007. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de septiembre de 2008 de dicto Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID, en el procedimiento abreviado nº 47/2007 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 2 de febrero de 2007 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 30 de agosto de 2006 que denegaba la licencia urbanística.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 10 de octubre de 2008 , la representación procesal de Doña Alicia y Don Efrain interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, solicitando la revocación de la resolución impugnada , acordando la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución de la Sra. Coordinadora General del Área de Urbanismo de Madrid por la que se desestimo el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 30 de agosto de 2006 denegatoria de la licencia urbanística solicitada para la instalación de un toldo fijo en la azotea de uso privativo en la Avda DIRECCION000 numero NUM000 de Madrid.

TERCERO.-. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid para que formulara oposición lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2009 , oponiéndose al recurso e interesando su desestimación, con expresa imposición de costas a la recurrente..

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 0068/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 22 de septiembre de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en el recurso contencioso administrativo 47/07, siendo el fallo del siguiente tenor: "FALLO que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Briones Méndez, en nombre y representación de Dª Alicia y D. Efrain , contra la resolución de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 2 de febrero de 2007, por la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 30 de agosto de 2006 en la que se denegaba la licencia urbanística solicitada por los recurrentes, debo declarar y declaro que tales resoluciones son conformes a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en reiterar los motivos planteados en la demandada contra la resolución administrativa impugnada, señalando nuevamente la recurrente los siguientes motivos: 1) El procedimiento seguido para la legalización fue correcto pues la Administración no expreso en plazo su disconformidad con el procedimiento seguido. Se esgrime que de conformidad a la Ordenanza de Tramitaron de Licencias, en el supuesto de solicitud de legalización de obras a través del procedimiento de actuaciones comunicadas, si transcurridos diez días la Administraron no ha manifestado la necesidad de ajustar la tramitación de la licencia a un procedimiento distintos de de actuaciones comunicadas, se ha de entender plenamente confirmada la idoneidad del procedimiento iniciado por el interesado, señalándose que tras la solicitud de la licencias la Administración considero que la licencia solicitada se tramitase conforme al procedimiento dispuesto para actuaciones comunicadas, teniendo el silencio positivo eficacia plena. 2) Error en la apreciación del instituto del silencio administrativo por parte de la sentencia recurrida. 3) Actuación impugnada dictada por órgano manifiestamente incompetente. Se sostiene que las obras llevadas a cabo constituyen "obras exteriores" y no obras de ampliación, por lo que el órgano encargado de tramitar la licencia es la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza y no la Coordinadora General del Área de Urbanismo, en base al Decreto de Alcaldía de 23 de diciembre de 2004 por el que se establece la organización, estructura y competencias del Área de Gobierno de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras que señala (art. 9 ) las competencias de la Dirección General de Infraestructuras del Ayuntamiento de Madrid, y Decreto de Alcaldía de 24 de junio de 2004 , que establece la organización y competencias de las Juntas Municipales de Distrito, sus Concejales Presidentes y Gerentes de Distrito. 4) Conformidad a derecho de las obras realizadas

El Letrado del Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso, interesando la desestimación por cuanto la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo». Las razones expuestas resultarían suficientes para la integra desestimación del recurso de apelación al reiterar, sin critica de la sentencia, los argumentos vertidos en la primera instancia.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto cabe señalar, en relación a los términos en los que ha quedado planteada la controversia en esta apelación, que la cuestión se reduce a determinar si la resolución administrativa impugnada se ajusta a derecho, tanto en lo que hace referencia a la tramitación del expediente administrativo y la obtención de la licencia por silencio positivo como a su adecuación a la normativa urbanística aplicable de las obras cuya legalización se solicita.

La primera cuestión que ha de resolver es la relativa a si la licencia se obtuvo por silencio positivo dado que si se llegara a dicho pronunciamiento huelga cualquier pronunciamiento sobre el sometimiento o no de la actuación proyectada a la normativa urbanística.

QUINTO.- El Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 28 de enero de 2009 , en el recurso de casación en interés de ley 45/2007, Ponente Exmo Sr . Ernesto Pérez Morate, siendo el fallo del siguiente tenor: "Que, con estimación del recurso de casación en interés de la ley sostenido por el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Málaga, contra la sentencia pronunciada, con fecha 29 de marzo de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Málaga, en el recurso de apelación 8/2003, debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas. Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva se publicará en el Boletín Oficial del Estado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno". La razón de decidir se contiene, en parte, en los fundamentos que a continuación se transcriben: "CUARTO.- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general. Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico». El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística». Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ). QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario». Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España"

Trayendo a colación la doctrina del alto Tribunal expuesta no podría obtenerse por silencio positivo las obras cuya legalización se pretende si estas fueran contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico.

SEXTO.- Del análisis de los antecedentes que se contienen en el expediente administrativo así como de los hechos que se concretan en la sentencia impugnada cabe señalar que en julio de 2003 la Junta de Propietarios del Complejo Residencial Nuevo Mundo XXI, lugar en el que emplaza la vivienda donde se ejecutaron las obras cuestionadas, adopto acuerdo autorizando la cubrición de las terrazas, autorizando dicha Junta en octubre de 2003 a los recurrentes el levantamiento de la instalación en su terraza, obras que consistieron básicamente en la instalación de un toldo fijo. Efectuadas inspección a las obras realizadas como consecuencia de denuncia por parte de particulares, se giraron visitas de inspección, incoándose expediente de reestablecimiento de la legalidad urbanística, siendo requeridos los recurrentes para legalización por parte de la Dirección General de Gestión Urbanística de 10 de abril de 2006, en relación a las obras de "ampliación mediante construcción en la terraza de la azotea". Que atendiendo a la naturaleza de las obras exteriores los recurrentes procedieron, el día 8 de junio de 2006, a comunicar que las obras realizadas ante la Junta Municipal del Distrito de Hortaleza, siendo denegadas por resolución frente a la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado. Con posteridad se dicto orden de demolición. Actuaciones administrativas que constituyen las actuaciones impugnadas en este recurso.

La Sala acepta la fundamentación jurídica del Juzgador a quo, así como la valoración de la prueba realizada por el mismo, justificándose la denegación de la licencia solicitada en base a la descripción realizadas en el proyecto técnico que se aporto con la solicitud de la actuación comunicada así como de las fotografías aportadas por el recurrente en la prueba practicada en la primera instancia, así como de las conclusiones del acta de inspección, de las que el juzgador de instancia concluye que en ningún caso puede incardinarse la actuación urbanística solicitada como la instalación de un toldo, sino en una construcción que consta de cubierta y paramentos verticales, constituyendo la instalación pretendida una obra de ampliación (art. 1.4.10.1 c) NNUU, con el consiguiente incremento de la edificabilidad y de la altura del edificio.

En una valoración conjunta de los documentos obrantes en el expediente administrativo así de los informes técnicos municipales obrantes, informes estos que al ser emitidos por empleados públicos se le ha de atribuir un valor preponderante, en virtud de su presumible objetividad e imparcialidad, lo que no excluye un ponderado examen de los demás elementos probatorios cuando éstos aporten los suficientes datos objetivos, así como de las pruebas practicadas, se pone claramente de manifiesto que las obras no son compatibles con la normativa urbanística aplicable. Se señala en este sentido en el informe técnico obrante en el expediente que "en el presente expediente se tramita la solicitud de licencia, para la realización de obras en el edificio emplazado en la parcela S-¡2 del Plan Parcial PCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. "Los Llanos" del anterior Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, incorporado al vigente Plan General como Área de Planeamiento Incorporado API 16.08 (...) Con la documentación que obra en el expediente, se ha podido comprobar que se pretende instalar un tejada de paneles de aluminio, con la estructura de apoyo necesaria, en una superficie, aproximada, de 72 m2 y con una altura media de 3,75 m, sobre el nivel de cubierta plana del edificio. (...) Nos encontramos ante una obra de nueva edificación por ampliación, de acuerdo con la definición del apartado I.c del articulo 1.4.10 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, que establece que las obras de ampliación "son aquellas en las que se incrementa la ocupación o el volumen construidos" como sucede en este caso, sin que la rigidez o ligereza de los materiales o la técnica constructiva tengan ninguna trascendencia a los efectos de calificar el tipo de obra. Consiguientemente, las obras pretendidas son de ampliación, y el procedimiento para la tramitación de la solicitud de licencias es el ordinario común, correspondiente su resolución a la Sr. Coordinadora General de Urbanismo, Viviendas e Infraestructuras.

De lo que cabe concluir que las obras implican una infracción de las condiciones de volumen y forma de los edificios, regulados en el capitulo 6 del Titulo 6 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, no mereciendo reproche alguno la actuación administrativa impugnada

En base a lo expuesto el recurso de apelación debe desestimarse y confirmarse la sentencia impugnada.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 0068 de 2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Briones Méndez en nombre y representación de Doña Alicia y Don Efrain contra la Sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de MADRID , en el procedimiento abreviado nº 47/2007 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Coordinadora General del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 2 de febrero de 2007 que desestima el recurso de reposición contra la resolución de 30 de agosto de 2006 que denegaba la licencia urbanística, que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.