Sentencia Administrativo Nº 1767/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2047/2003 de 15 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01767/2006

RECURSO Nº 2.047/03

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco

Dª Mª Jesús Muriel Alonso

D. Santiago de Andres Fuentes

Dª Carmen Alvarez Theurer

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid, a 15 de diciembre de dos mil seis.

VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 2.047/03 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de Dª Marcelino y sus hijos D. Luis Francisco , D. Constantino , D. Miguel y Dª Luis Pablo , contra resoluciones del Consulado General de España en Rabat de fecha 10 de junio de 2.003, por las que se denegó a los recurrentes los visados de residencia sin finalidad laboral que habían solicitado. Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se revoquen las resoluciones denegatorias y en su lugar y se concedan los visados de residencia no lucrativa interesados.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 13 del mes de diciembre en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 2.047/03 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de Dª Marcelino y sus hijos D. Luis Francisco , D. Constantino , D. Miguel y Dª Luis Pablo , las resoluciones del Consulado General de España en Rabat de fecha 10 de junio de 2.003, por las que se denegó a los recurrentes los visados de residencia sin finalidad laboral que habían solicitado.

La recurrente pone de manifiesto que es viuda y socio de una Sociedad Anónima dedicada a negocios inmobiliarios con sede en Marruecos; que tienen la intención hacerlo durante más de nueve meses al año, para lo que han adquirido una vivienda para residir en España por valor de 240.404,84 euros (40 millones pts); que no ejerce actividad laboral sino que es un mero socio de una sociedad inmobiliaria por la que percibe altos dividendos que le permiten residir cómodamente en España; que la referida sociedad cuenta con Directores Generales que se encargan de la gestión, control y funcionamiento de la misma, por lo que no trabaja por cuenta propia, ni por cuenta ajena, ni en definitiva, reciben compensación económica alguna por actividad alguna en España, sino que invierten aquí los dividendos o rentas que percibe de su empresa en Marruecos; que no puede encuadrarse la actividad de la empresa entre los supuestos del artículo 41 de la Ley Orgánica 4/2000 , por lo que optaron por solicitar un visado de residencia no lucrativa regulado en el artículo 8.6 del Reglamento de Ejecución ; que cumple los requisitos del artículo 14.5 de dicho Reglamento y del artículo 31 de la L.O. 4/2000 ; que, contra lo manifestado en el informe del Consulado de Rabat remitido al MAE el 31 de marzo de 2.003, poseen rentas suficientes para permitirse trasladar su residencia a España y tienen intención de residir aquí de forma permanente. Como fundamento jurídico de su pretensión invocan lo dispuesto en el artículo 8.6, 14.5 y 53 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/00 de 22 de enero , concluyendo con el suplico anteriormente trascrito. El Abogado del Estado interesa la desestimación de la pretensión deducida en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso conviene señalar que la Ley Orgánica de extranjería no reconoce a los extranjeros un derecho subjetivo a la obtención del visado: los derechos de los extranjeros contenidos en el Titulo Primero, Capítulo Primero de la LO 4/2000, se ejercitan en su caso por los extranjeros presentes en España y sólo algunos de ellos son predicables del extranjero que obtenga la autorización de estancia o residencia en España; de esta forma se logra una acorde interpretación y aplicación de la normativa interna de nuestro Estado con las normas relativas a los derechos fundamentales recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y Acuerdos y Tratados internacionales, concediéndose un derecho a la educación a los menores que alcance la enseñanza mínima obligatoria para los nacionales, y una asistencia sanitaria mínima, mas haciendo reserva del derecho a la libre circulación por nuestro Estado o los estados partes firmantes de acuerdos internacionales o bilaterales con España (caso del Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen), o de las libertades de reunión y manifestación, asociación, participación pública, sindicación y huelga.

Así, nuestra legislación consagra un principio de potestad discrecional de la Administración en la concesión de los visados que no lo sean para trabajo y para reagrupación familiar, lo que supone que la Administración denegante debe en todo caso seguir el trámite procedimental oportuno en el expediente iniciado para la concesión del visado, pero puede apartarse en su resolución de ofrecer una motivación que vaya más allá de la motivación genérica derivada del interés del Estado español y sus nacionales, haciendo una ponderación en cada caso particular de ese interés del extranjero a entrar en España obteniendo el correspondiente visado, y los intereses de nuestro Estado. No hay que olvidar que el artículo 27 de la citada LO determina además que el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, tales como la política de inmigración, la económica, y la de seguridad ciudadana.

TERCERO.- La regulación de los visados de residencia no lucrativa, que es el concreto tipo de visado que fue solicitado por los ahora recurrentes, está constituida por el artículo 8 apartado 6 del Real Decreto 864/2001 de 20 de julio que dice:

"6. Los visados de residencia no lucrativa podrán ser concedidos a los extranjeros jubilados, que sean pensionistas o rentistas, o a los extranjeros en edad laboral, que no vayan a realizar en España una actividad sujeta a permiso de trabajo o exceptuada de la obligación de obtener dicho permiso.

Estas solicitudes de visado, salvo en los supuestos en que la urgencia en su resolución no lo permita o la petición de informe resulte superflua por apreciarse razonablemente acreditados en el expediente los requisitos reglamentarios a que se refieren los artículos 14.5, 17.7, 41 y concordantes del presente Reglamento , podrán ser sometidas por la Oficina Consular de tramitación a informe de la autoridad gubernativa provincial, que podrá emitirlo en el plazo de un mes. La no emisión de informe en el plazo indicado se entenderá como ausencia de obstáculos a su resolución. El informe desfavorable tiene carácter vinculante si considera al solicitante incurso en alguna de las causas de prohibición de entrada."

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, tras formular la solicitudes de residencia de larga duración, acompañadas de la documentación que estimaron oportuna, y según consta en el expediente administrativo, el Cónsul General de España en Rabat remitió informe al Ministerio de Asuntos Exteriores con fecha 31 de marzo de 2.003 en el que hacía constar que ni Dª Marcelino ni su hijo estaban jubilados, que la primera era de profesión gerente de sociedad inmobiliaria y su hijo era promotor inmobiliario, y que solicitaban también visado otros tres hijos de la Sra. Leonor , estudiantes,

Los visados fueron denegados por resolución de 10 de junio de 2.003, por no encontrarse en situación de jubilación los solicitantes, y ejercer actualmente actividad laboral la primera, y por ejercer actividad laboral la persona de quien depende, su hijo Constantino .

Así las cosas, para determinar si es ajustada a derecho la resolución denegatoria del visado, ha de precisarse que el tipo de visado solicitado, de residencia no lucrativa, y, como hemos dicho, de concesión discrecional, está previsto, según el artículo 8.6 del Reglamento , para ser concedido "a los extranjeros jubilados, que sean pensionistas o rentistas, o a los extranjeros en edad laboral, que no vayan a realizar en España una actividad sujeta a permiso de trabajo o exceptuada de la obligación de obtener dicho permiso"

Pues bien, como la Administración señala como motivo de denegación, efectivamente, los solicitante no son jubilados, y no cabe entender que los solicitantes son rentistas, por cuanto el precepto referido liga esta condición a la de estar jubilado.

La otra alternativa que se contempla en el artículo 8.6 para obtener esta clase de visado es la de no realizar en España una actividad sujeta a permiso de trabajo o exceptuada de la obligación de obtener dicho permiso. Y en el caso que nos ocupa, también es motivo de denegación del visado el hecho de ejercer actividad laboral la solicitante, actividad de la que, efectivamente hay constancia en el expediente, donde figura en la solicitud de visado presentada por la propia interesada que la ocupación de esta, Dª Marcelino es "Gerente de Sociedad" y la de su hijo mayor según consta al folio 3, "promotor inmobiliario", y al folio 9, en la copia de la inmatriculación de la sociedad, figura como "Gerante Associee". Por tanto, no esta acreditado que los solicitantes del visado no vayan a ejercer desde España la dirección o gerencia de las empresas o sociedades que dirige, y esa actividad habría de implicar la solicitud y posterior concesión de un visado de residencia por trabajo por cuenta propia, regulado en el artículo 8.3 o 8.4 del Reglamento , al no estar exceptuada, según los supuestos previstos en el artículo 41 del Real Decreto 864/2001 , de la obligación de obtener permiso de trabajo para ejercer la actividad a la que se dedica de gerente de empresa o sociedad.

QUINTO.- Por otra parte, el Reglamento exige otras condiciones para la concesión de esta clase de visados, y así, el artículo 14.5 del Real Decreto 864/2.001 dice que "Cuando se solicite visado de residencia sin finalidad lucrativa, el extranjero deberá aportar documentación que acredite que dispone de medios de vida, o que percibe o va a percibir ingresos periódicos, suficientes y adecuados para él y los familiares a su cargo. Los medios de vida o ingresos periódicos deberán cubrir con suficiencia el alojamiento, manutención y la asistencia sanitaria tanto del solicitante como de los familiares a su cargo."

En el caso que nos ocupa, la documentación aportada y la obrante en el expediente administrativo ponen de relieve que la solicitante adquirió en agosto de 2.002 una vivienda en Benalmádena (Málaga) por valor de 240.404 euros (40 millones pts), que es titular de una cuenta corriente en la Caja General de Ahorros de Granada en Benalmádena, con saldo de 59.433.35 euros a diciembre de 2.002, y saldo medio de ese año de 18.102.30 euros, y otra en Solbank Banco Sabadell con saldo de 16,146 euros también en diciembre de 2.002; dos certificaciones sin traducir, una que dice que a fecha 5 de febrero de 2.003, dispone Marcelino de 2.074.150,22 de dirhams e Luis Pablo de 837,148,49 dirhams; y otra de que este dispone de un cheque abierto.

Esta relativa solvencia económica no presupone o implica sin embargo el contar con ingresos suficientes para la manutención de la solicitante y sus cuatro hijos a largo plazo, esto es, para solventar todos los gastos de una residencia permanente, ya que no se acredita la existencia de ingresos periódicos y continuados en el tiempo, que le permitieran cubrir con suficiencia la manutención y asistencia sanitaria de los cinco miembros de su familia en los términos que exige el precepto aludido para otorgar los visados de residencia solicitados.

En consecuencia, valorada por la Administración, en el ejercicio de la potestad discrecional que le ampara la documentación presentada por los recurrentes junto a su solicitudes de visado, no se nos revela su ejercicio ni arbitrario o irrazonable desde la óptica del control de los hechos determinantes que la normativa establece en cuanto condicionantes para la obtención del visado de referencia, y que corresponde a los Tribunales de Justicia, por lo que procede, en base a los argumentos expuestos, desestimar el recurso que nos ocupa.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 2.047/03 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de Dª Marcelino y sus hijos D. Luis Francisco , D. Constantino , D. Miguel y Dª Luis Pablo contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno (Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.004 ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe