Sentencia Administrativo Nº 1767/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1318/2008 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 1318/08

SENTENCIA Nº 1767 DE 2012

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Granada, a veintiocho de mayo de dos mil doce.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recursonº 1318/08formulado por la entidad recurrenteHortícola Conesa, SL,en cuya representación interviene la procuradora Dña. Mª José García Anguiano, siendo parte demandada laConsejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de la Junta.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito de fecha de 18-12-08, en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda con fecha de 9-7-09, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto, se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.-Finalizado el trámite de prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes reiterando las pretensiones esgrimidas en los escritos de demanda y contestación a la demanda.

SEXTO.-Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar.

SEGUNDO.-La parte demandada, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- La entidad recurrente es dueña de pleno derecho de una finca rústica en los parajes de la Contraviesa-El Caballón, en los términos municipales de las Torres y Níjar, con un total de cabida de superficie de 238 hectáreas, 83 áreas y 95 centiáreas.

2.- De la superficie total referida 65 has, 67 áreas y 59 centiáreas (656.759 m2) estaban incluidos dentro del perímetro del parque natural de Cabo de Gata calificados como subzona de protección D.3 con el Plan de Ordenación de recursos naturales del referido Parque aprobado por Decreto 418/94. Con el nuevo Decreto 37/08 se han transformado en zona de protección C.1, calificada como zona de cultivos agrícolas tradicionales, que excluyen actividades de agricultura intensiva bajo plástico.

3.- La nueva zonificación supone una restricción a los derechos de uso y disfrute de tal naturaleza que truncan las expectativas reales y evidentes de riego y cultivo intensivo, y que sólo mediante la facultad expropiatoria de la Administración podrían haberse llevado a cabo.

La parte actora suplica la estimación de la demanda y la declaración expresa de dejar sin efecto en el impugnado Decreto y sus Anexos el cambio de zonificación efectuado en las parcelas propiedad de la entidad recurrente que estaban incluidas en la subzona de protección grado D3 según el PORN y PRUG aprobados por Decreto 418/94, o subsidiariamente, en el caso de mantener dichas parcelas como zona de cultivos agrícolas tradicionales no protegidos (zona de protección C.1 definida en el Decreto 37/08), se declare la obligación de la Administración demandada a iniciar el expediente de expropiación por la privación de derechos que tal cambio ha supuesto para la actora, y concluya el mismo tras seguir los trámites oportunos.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en primer lugar, en que el recurso contencioso administrativo interpuesto es inadmisible por falta de legitimación activa, ex art. 69 b) LJCA ; y en segundo lugar, en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-Por razones de lógica procesal ha de analizarse en primer lugar la alegada concurrencia de la falta de legitimación activa de la entidad recurrente. El letrado de la Junta de Andalucía considera que no obra en las actuaciones el requisito consistente en aportar el acuerdo del órgano societario competente para decidir interponer el presente recurso contencioso administrativo.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 14 de julio de 2.009 , ha recogido la doctrina de dicho Órgano acerca de la aplicación del requisito de aportación del documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones, establecidos en el artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora del juicio contencioso-administrativo, que no supondría la inaplicación del artículo 24 de la Constitución y ni la infracción de la doctrina jurisprudencial, puesto que la tesis que propugna la entidad mercantil recurrente, de que el otorgamiento de poder para litigar comporta la autorización para ejercitar acciones, que conlleva que no resulte necesario el acuerdo corporativo previo, cuando la representación de la entidad está conferida con carácter general, resulta contraria al designio del legislador que se advierte en el referido artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción , que distingue nítidamente de la aportación del acuerdo que, con arreglo a las normas o a los estatutos, exprese la voluntad de la persona jurídica de entablar acciones judiciales, a que se refiere el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.008 (RC 4755/2005 ), se advertía la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas y rechazaron la alegación formulada respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos: 'A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2 d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1.956, que se refería sólo a las Corporaciones o Instituciones, cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción de 3 de julio de 1.998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas' sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

'Por tanto tras la ley de 1.998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe de aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo'.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que la representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativo, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquel al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Concluye la sentencia rechazando el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación, referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción, no fuera necesario al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Asimismo se recoge en otra sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2.009 (recurso 123/2.007 ) que 'ciertamente, el hecho de que no se adjuntara dicho documento al escrito de demanda, era un defecto subsanable, pero ocurre que, advertido el defecto por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la recurrente no procedió a la subsanación, ni ha aportado el documento en ningún momento posterior. Frente a ello no cabe argüir, como hace la recurrente, en su escrito de conclusiones, que se ha subsanado todo lo que se ha ido requiriendo pro el Tribunal y ello porque el hecho de que esta Sala no haya hecho un requerimiento de subsanación, tal como prevé el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción , no dispensa a la recurrente de la carga de subsanar los defectos de su demanda, tan pronto como sean advertidos por la otra parte. Así se desprende del artículo 138.1 de la Ley de la Jurisdicción : 'Cuando se alegue que algunos de los actos de las partes no reúnen los requisitos exigidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los 10 días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación'. El Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2.008 , sentó de manera clara y terminante dicho criterio en el caso de que el demandada haya invocado la falta de acuerdo para entablar la acción sin que el recurrente proceda a la subsanación, el órgano judicial debe inadmitir el recurso contencioso-administrativo aún cuando no haya hecho un requerimiento de subsanación. Entiende esta Sala (sigue diciendo el Tribunal Supremo) que, en supuestos de esta índole el artículo 138.1 es la norma especial con respecto al artículo 45.3, por lo que debe tener aplicación preferente. La razón última es que el deber de diligencia y, por consiguiente, de proceder a la subsanación surge tan pronto como el defecto es advertido. Por ello mismo, además, no cabe afirmar que se produzca indefensión, ya que el recurrente conocía la alegación de la otra parte y sus posibles consecuencias'.

En el presente caso, ha de destacarse que el poder general para pleitos lo otorga D. Darío en su condición de apoderado de la entidad mercantil, y por ello en la misma escritura pública se constata que, siendo apoderado de la empresa, asume las facultades de dirección de la misma entre las que debe incluirse la de adoptar la decisión de recurrir una disposición o actuación administrativa, como es el caso.

Por ello, ha de rechazarse la alegada causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada.

QUINTO.-La Ley 42/07 del Patrimonio natural y de la biodiversidad hace referencia, en primer lugar, al Plan Estratégico y al Inventario estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad. El reseñado Plan establecerá el diagnóstico de la situación y evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad y de la geodiversidad; los objetivos cuantitativos y cualitativos a alcanzar durante su periodo de vigencia; y las acciones a desarrollar por la Administración General del Estado y estimación presupuestaria necesaria para su ejecución. Y, en segundo lugar, se refiere al Plan de ordenación de recursos naturales de cada uno de los parques.

El Desarrollo de las políticas de protección de los espacios naturales protegidos compete a las Comunidades Autónomas. Así, el art. 21 de la Ley estatal 42/07 atribuye a las Comunidades Autónomas la elaboración y aprobación del PORN, como instrumento de gestión de los espacios naturales. Por ello, las Comunidades Autónomas, a las que, por tanto, se les ofrece un importante instrumento para la implementación de sus políticas territoriales planificarán los recursos naturales atendiendo a los principios inspiradores señalados en el art. 2 de la Ley referida .

La sentencia del TS de 26-10-2010 establece que: 'Desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general -y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales -y, en concreto, los PORN- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto -o no- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite.

No se trata, pues, y sin mas, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento -aunque formalmente reglamentario- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional.

Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional mas, el desarrollo de tal actuación, intrínseca y esencial en el planeamiento, viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros 'objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas'.

Por otra parte, la misma Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres establece para los PORNs un contenido mínimo:

'a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e)'.

Esto es, que si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNs podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de la diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger'.

Junto a ello, ya la antigua Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

Es, por tanto, como se ha dicho, a la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Medio Ambiente, a quien corresponde la regulación legal en la materia, y lo ha hecho a través del Decreto impugnado.

El art. 5.3 del PORN aprobado por Decreto 37/08 establece las normas generales, en relación a los usos que puedan efectuarse en las diversas zonas, y establece en su apartado primero que dichas normas generales serán de aplicación para las zonas de reserva (A), zonas de regulación especial (B) y zonas de regulación común (C) del Parque Natural, sin perjuicio de lo dispuesto para cada una de ellas en su respectiva normativa particular.

Y concretamente para las actividades agrícolas el art. 5.3.3 establece:

'1. Las actividades y aprovechamientos agrícolas se desarrollarán de acuerdo con la normativa vigente y las disposiciones establecidas en el presente Plan y en el Plan Rector de Uso y Gestión.

2. Requerirá autorización de la Consejería competente en materia de medio ambiente:

a) Cualquier tipo de transformación agrícola que implique alteraciones de relieve, modificación de las infraestructuras existentes, sustitución de cultivos herbáceos a leñosos (o viceversa), o cambio de tierras de secano a regadío.

b) El desarraigo de cultivos o pies arbóreos, cuya concesión se supeditará a la expresa justificación de esta acción.

c) Las prácticas de desinfección del suelo, que se realizarán exclusivamente mediante métodos físicos y biológicos.

3. Queda prohibido:

a) La roturación de terrenos forestales para uso agrícola.

b) Los nuevos cultivos agrícolas intensivos bajo plástico excepto en las zonas C2 (Zonas de Agricultura Intensiva).

A efectos de esta normativa se entiende como usos intensivos los sistemas de protección de cultivos, sean de carácter temporal o permanente, que impliquen la utilización de cualquier tipo de estructura, horizontal o vertical, que modifique las condiciones ambientales del cultivo. Únicamente estarán permitidas estructuras cortavientos y sistemas de entutorado de naturaleza vegetal (restos vegetales o plantas cultivadas) o materiales que lo imiten en cuanto a forma y colorido.

c) La utilización de enarenados y de sustratos artificiales excepto en los terrenos incluidos en Zonas C2 (Zonas de Agricultura Intensiva).

d) La destrucción de bancales y muy especialmente de las pedrizas de retención o balates que los soportan, así como las transformaciones agrícolas que supongan su eliminación.

e) La introducción de especies animales alóctonas de carácter invasor, con relación a las prácticas agrícolas de lucha biológica y polinización.

f) La eliminación de los setos de vegetación en lindes, caminos y separación de parcelas, así como otras formaciones forestales existentes en los terrenos agrícolas.

g) Los tratamientos fitosanitarios mediante técnicas de fumigación aérea'.

Las normas particulares en relación a las zonas de regulación común (C) se establecen en el artículo 5.4.3, y dentro de él se distinguen las zonas de cultivos agrícolas y las zonas de agricultura intensiva bajo plástico, de la siguiente forma:

'5.4.3.1. Zonas de cultivos agrícolas (C1).

1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Los aprovechamientos agrícolas y la transformación de áreas de secano a regadío en los términos que establece el PRUG.

b) La implantación de nuevos cultivos y aprovechamientos arbóreos, arbustivos, aromáticas y pascícolas.

c) Las actuaciones forestales así como los usos y actividades necesarias para la recuperación de la cubierta edafovegetal.

d) Las actividades ganaderas de carácter semiextensivo.

e) La actividad cinegética.

f) Las actividades e instalaciones de uso público y educación ambiental.

g) Los campamentos de turismo.

h) La investigación científica.

i) Las obras de infraestructura necesarias para el normal desarrollo de las actividades primarias y las previstas en el Programa de Uso Público.

j) La rehabilitación de construcciones existentes.

k) Las construcciones de nueva planta destinadas a la gestión del Parque Natural y las vinculadas a la explotación de los aprovechamientos agropecuarios.

l) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

2. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación se consideran incompatibles los siguientes usos y actividades:

a) La implantación de cultivos intensivos bajo plástico en los términos establecidos en el apartado 5.3.2.3.b) del presente Plan.

b) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como incompatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

5.4.3.2. Zonas de agricultura intensiva bajo plástico (C2):

1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Los aprovechamientos agrícolas y la transformación de áreas de secano a regadío.

b) La implantación de nuevos cultivos y aprovechamientos arbóreos, arbustivos, aromáticas, pascícolas, etc.

c) Las obras de infraestructura necesarias para el normal desarrollo de las actividades primarias.

d) Las construcciones de nueva planta vinculadas a usos compatibles.

e) La rehabilitación de construcciones y edificaciones.

f) Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como compatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

2. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación se considera incompatible cualquier actuación que el correspondiente procedimiento de autorización así lo determine, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación'.

La normativa referida anteriormente establece que las explotaciones agrícolas bajo plástico son permitidas en las zonas calificadas como C.2 pero no en las incluidas en la calificación C.1. En este sentido, la recurrente entiende que la decisión de la Administración demandada ha sido arbitraria al incluir las fincas de su propiedad dentro de la zona calificada como C1, en vez de en la zona C2 (que sería la equivalente a la zona D3 del Decreto 418/94, que posibilitaba la agricultura intensiva con la utilización de plásticos o invernaderos, ya que el art. 238 del Decreto 418/94 califica las zonas de protección grado D como aquellos espacios que carecen de un interés ambiental específico para ser incluidos en alguna de las categorías anteriores, ya que se detectan significativas alteraciones de carácter antrópico como son las áreas de cultivo intensivo o los núcleos urbanos del Parque Natural; y concretamente la subzona D3 es la categoría para áreas de agricultura Intensiva, localizada entre el núcleo de población de San Miguel de Cabo de Gata, Pujaire y Rambla Morales, Mazarrulleque y las áreas de Los Martínez, Las Contraviesas, Los Murcias, La Olla y Río Alías. El presente Plan (el de 1994), a través de la cartografía de ordenación y su regulación normativa, delimita tales espacios, no reconociendo los aprovechamientos que de este tipo se den fuera de él. Aunque éste es el aprovechamiento principal, se posibilita la transformación de estas áreas hacia prácticas agrícolas tradicionales y/o biológicas y la actividad ganadera), con lo que se le priva de utilizar invernaderos en la explotación agrícola que ya posee.

Por un lado, no se cuestiona que no exista una motivación de carácter ambiental para limitar el uso de invernaderos en la superficie referida, máxime cuando el anterior PORN de 1994 ya preveía la transformación de fincas donde se permitía el uso de invernaderos a una agricultura tradicional y/o biológica. Y junto a ello, ha de destacarse que el art. 4.1.2 se refiere a la necesidad de establecer mecanismos de aprovechamiento sostenible, que en relación a las explotaciones agrícolas, deben orientarse a: propiciar la paulatina transformación, o el traslado voluntario, de aquellos invernaderos y cultivos intensivos que se encuentran fuera de las áreas destinadas para tal uso en la zonificación, pero que fueron instalados con anterioridad a 1994, para proceder al desmonte de la estructura y restauración paisajística del área (como deriva del punto 8 del referido art. 4.1.2) y desarrollar programas para la corrección del impacto ambiental en las actuales Zonas C2 que contemplen actuaciones para evitar el impacto visual de los invernaderos sobre el paisaje y que minimicen su impacto contaminante (como establece el punto 9 del referido art.). Por ello, la explotación agrícola con invernaderos viene a constituir una situación excepcional, que es un uso, generalmente, incompatible con la inclusión de una finca dentro del perímetro del Parque Natural; lo cual sólo es permitido, desde un punto de vista social y económico, para determinadas fincas, pero respecto de las cuales, incluso se determina que deberán ir transformándose por razones medioambientales y paisajísticos.

Y por otro lado, no se acredita por el recurrente que hubiera desarrollado la agricultura intensiva con plásticos con anterioridad a la nueva zonificación efectuada por el Decreto 37/08, sino más bien al contrario, se constata que dicha actividad no se venía desarrollando por la actora tanto por derivación de lo manifestado en el escrito de demanda como de lo concluido en el informe pericial aportado de parte cuya página 7 hace referencia a los aprovechamiento obtenidos por las parcelas en cuestión con la categorización establecida como D.3 en el Decreto 418/94, señalando aprovechamientos de laboreo, pastos y espartizal, sin que en ningún momento previo al Decreto ahora impugnado, existiese un aprovechamiento de agricultura intensiva con invernaderos, constituyendo una mera expectativa.

Consecuentemente no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo en relación a la pretensión principal de dejar sin efecto en el impugnado Decreto y sus Anexos respecto al cambio de zonificación efectuado en las parcelas propiedad de la entidad recurrente que estaban incluidas en la subzona de protección grado D3 según el PORN y PRUG aprobados por Decreto 418/94. Y esta solución supone también la desestimación de la petición subsidiaria efectuada en suplico del escrito de demanda, respecto de, de mantenerse dichas parcelas como zona de cultivos agrícolas tradicionales no protegidos (zona de protección C.1 definida en el Decreto 37/08), se declare la obligación de la Administración demandada a iniciar el expediente de expropiación por la privación de derechos que tal cambio ha supuesto para la actora, y concluya el mismo tras seguir los trámites oportunos; porque no ha existido una privación de derechos, sino que se pretende fundamentar el derecho a indemnización en relación a la privación de lo que se califica de una mera expectativa, ya que, aunque según el Decreto 418/94 la finca podía destinarse a agricultura intensiva mediante el uso de invernaderos, de facto este aprovechamiento no se desarrolló en las fincas en cuestión. Por ello, ha de desestimarse también esta pretensión subsidiaria, sin que pueda ser excluido su estudio por entender que ha mediado desviación procesal, como expone el Letrado de la Junta de Andalucía, ya que su análisis es factible a pesar de que no se suscitase esta situación individualizada resarcitoria en vía administrativa, porque puede derivar del propio pronunciamiento de nulidad considerado en la misma resolución judicial. Pero, dado que esta sentencia no anula el Decreto en el punto controvertido, por entender adecuada la categoría en la que se incluyen las parcelas de la recurrente, sin que se constate la existencia de aprovechamiento alguno previo de agricultura intensiva, ha de rechazarse la petición subsidiaria formulada.

Y esta consideración respecto de la desviación procesal no obsta a que en otros procedimientos, como en el recientemente sentenciado, el PO 1293/08, se llegue a distinta solución, porque el supuesto fáctico difiere al presente, ya que en aquél no existía una prueba tan contundente sobre la inexistencia de los concretos y alegados usos para justificar la indemnización, lo que motivó que esta Sala sí considerase la concurrencia de desviación procesal, remitiendo al correspondiente procedimiento administrativo la reclamación por las limitaciones singulares de derechos reales que determinasen la existencia de la lesión efectiva indemnizable.

SEXTO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que, rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la entidad mercantil Hortícola Conesa, SL contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el cual se aprueba el Plan de Ordenación de los recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural de Cabo de Gata-Níjar; y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones delart. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.