Sentencia Administrativo Nº 1768/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 408/2006 de 24 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01768/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 408/2006

RECURRENTE:

Lorenza

Procurador Don José Manuel Merino Bravo

RECURRIDO

Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

S E N T E N C I A

Nº R/ 1768

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veinticuatro de Octubre del año dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, el rollo de Apelación nº 408 de 2.006 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 238 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Lorenza representada por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo y asistida por la Letrada Doña Marcela Artigas Durante contra el auto dictado en la misma. Han sido parte la apelante y como apelado la Delegación del Gobierno en Madrid asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de Marzo de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado número 238 de 2.006, se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «No ha lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la Resolución administrativa impugnada, de que queda hecha mención, con carácter previo a la audiencia contradictoria.- Una vez firme la presente resolución, ábrase Pieza Separada de Medidas Cautelares para evacuar la oportuna contradicción.- Contra este Auto cabe recurso de apelación ante este Juzgado en quince dias a contar del siguiente al de su notificación, para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.- Así, por la presente, lo acuerda, manda y firma la lima. Sra. Da ANA MONREAL DÍAZ, Magistrada-Juez Stta. del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nE 18 de Madrid.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de Abril de 2.005 el Procurador Don José Manuel Merino Bravo en representación de Lorenza interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su día y previos los trámites legales se dictara resolución que revocara la de instancia y se acordara la medida cautelar solicitada

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de Abril de 2.006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 19 de Abril de 2.006 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de 21 de Abril de 2.006 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 5 de Octubre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión no puede olvidarse que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , en materia de expulsión de extranjeros esta Sala, como nos recuerda la sentencia de 23 de enero de 2001 , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.

CUARTO.- Por tanto debe determinarse si la recurrente tiene un especial arraigo en nuestro país pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993 que "cuando existen principios de prueba en orden al arraigo del ciudadano extranjero en nuestro país, cede el criterio general del interés público prevalente de que se lleve a efecto la expulsión gubernativa objeto de impugnación" O como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 mayo 2002 Los presupuestos fácticos que dejamos consignados en la motivación anterior son en si mismos demostrativos de la falta de fundamento del único motivo casacional esgrimido, en el escrito de interposición, por cuanto resultan irrelevantes, y de todo punto ineficaces a los efectos pretendidos las alegadas solicitudes de los permisos de residencia y trabajo por no encontrarse pendientes los respectivos procedimientos de regularización, (sentencias de 10 de diciembre de 2000 y 24 de febrero de 2001 , y son inexistentes el arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión, pues, según hemos proclamado, (sentencia de 14 de marzo de 2.002 , no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, pues entonces la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador", y sería, sin embargo, el resultado a que necesariamente habría de llegarse en el caso de adoptarse el criterio sostenido por la parte recurrente en casación. Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 e la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", -inciso

literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956 haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso., en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

QUINTO.- Por tanto, no aparecen justificados los perjuicios irreparables por la salida de territorio español, ni que la denegación de la suspensión haga perder la finalidad legítima el recurso, pues en caso de estimarse el recurso se podría acordar el retorno al territorio nacional y, en su caso podrían reclamarse los perjuicios que se hayan podido ocasionar, debiendo prevalecer el interés público teniendo en cuenta los flujos migratorios que se están produciendo actualmente. No se aportado principio de prueba alguna que acredite la veracidad de dichas alegaciones, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado, toda vez mas aún cuando el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa previene que el Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria. Para ello se precisa acreditar la especial urgencia, lo que no consta en el caso presente, habiendo señalado este Tribunal que este tipo de resoluciones esta sometido a un principio de doble instrumentalidad, en relación no sólo con la Sentencia definitiva sino en relación con el propio auto de medidas cautelares de forma que si de las alegaciones de la parte se deriva que la medida cautelar no va a ser adoptada de forma definitiva tampoco ha de adoptarse dicha medida en el tramite de las medidas cautelares provisionalisimas previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don José Manuel Merino Bravo en representación de Lorenza contra el auto dictado el día 15 de Marzo de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 en el Procedimiento Abreviado número 238 de 2.006 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.