Sentencia Administrativo Nº 1769/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 255/2007 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Recurso 1/ 000255/2007.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, dos de diciembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. Don Carlos Altarriba Cano.

Magistrados Ilmos. Sres:

Doña Desamparados Iruela Jiménez

D. Francisco José Sospedra Navas

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA NUM: 1769

En el recurso contencioso administrativo num. 255/2007, interpuesto por Herencia Yacente de D. Feliciano y Dª Alicia , representados por el Procurador Dª. María Alcalá Velázquez contra la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de la Conselleria de Territorio y Vivienda de fecha 13 de diciembre de 2005 que aprobó definitivamente el Plan General del municipio de la Romana y contra la desestimación presunta del recurso de alzada de fecha 21 de junio de 2006 interpuesto contra dicho acuerdo.

Habiendo sido parte en autos como demandada la Generalidad Valenciana, representada y defendida por la Abogacía de la Generalidad Valenciana, y el Ayuntamineto de la Romana, representado por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Sospedra Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de las Administraciones demandadas contestaron a la demanda, mediante escrito en el que solicitaron se dictara sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulando las partes sus conclusiones y quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el once de noviembre de dos mil nueve.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia por la complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Alicante de fecha 13 de diciembre de 2005 que aprobó definitivamente el PGOU del municipio de la Romana y la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el citado acuerdo.

La impugnación se funda en siete motivos que son los siguientes:

Instalaciones públicas de agua potable en suelo privado titularidad de los recurrentes.

Incorrecta definición del linde municipal con el correspondiente al término de Monovar.

Incorrecto trazado de salida en la rotonda de circulación configurada al final de la vía que atraviesa el parque urbano adscrito como dotación externa al SUE-7 y SUE-8.

Omisión como núcleo consolidado de las denominadas Casas de las Peñas o Barrio de Alguesar.

Infundada consideración de suelo inundable.

Incorrecta delimitación en la ficha correspondiente del entorno de la Carrasca como nivel de protección integral.

Rectificación del aprovechamiento subjetivo otorgado a terrenos que conforman el PQL colindante al casco urbano consolidado.

La Generalidad Valenciana y por el Ayuntamiento de la Romana se oponen al recurso.

Analizaremos a continuación los motivos de impugnación alegados por la parte demandante , siguiendo el orden en que están planteados en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- En primer lugar, y en relación a los depósitos de agua, se alega que se trata de instalaciones públicas que están ubicadas en suelo de titularidad privada de los demandantes, así como las conducciones, pretendiendo que se declare el carácter provisional de tal equipamiento y que las conducciones discurran por el viario municipal lindante a tal instalación.

La Generalidad y el Ayuntamiento alegan que se trata de una instalación preexistente y que no existe justificación técnica para la modificación pretendida.

Para analizar el motivo planteado, debemos partir de la interpretación sostenida por esta Sala en relación a las posibilidades de control judicial de la discrecionalidad en la potestad de planeamiento y sus límites. Y así esta sala, en el recurso 2326/98, ha dicho: "A este respecto, lo primero que hay que resaltar es el elevado grado de discrecionalidad que asiste al planificador. Esta discrecionalidad del autor del plan viene fundamentada en diversos órdenes de consideraciones.

A) La primera de ellas es que la potestad de planificación urbanística constituye una manifestación más de la potestad reglamentaria , conformadora por tanto del Ordenamiento Jurídico, y que no se agora en su aplicación. Nos encontramos ante una potestad de creación del Derecho, y no de simple ejecución del Ordenamiento; y ello es suficiente para justificar la concurrencia de dicha discrecionalidad.

No sólo eso , sino que, además, no puede entenderse que los planes urbanísticos sean, en sentido material , puros Reglamentos de ejecución de la legislación urbanística dictados en su desarrollo; al contrario, son los planes los que culminan el diseño del carácter estatutario de la propiedad del suelo (art.2.1 de la Ley 6/98, de régimen del suelo y valoraciones). Así puede citarse, como expresión de una doctrina consolidada, la STS de dos de febrero de 1987 .

B) El segundo orden de consideraciones, estrechamente conectado con el anterior, atañe a la concepción misma de la potestad de planeamiento como , precisamente, potestad de planificación. Potestad de planificación que, obviamente, se proyecta hacia el futuro, y que comporta, en lo que aquí nos concierne , la posibilidad de optar por un diseño de nueva planta en la ordenación urbanística, de cara a la consecución de determinados fines perseguidos por el propio planificador.

C) El tercer orden de consideraciones estriba en el principio de autonomía local; autonomía local que, como subraya el Libro Blanco para la reforma de la Administración local, es de índole política en tanto en cuanto se sustenta sobre la legitimidad democrática de los órganos de gobierno municipal. Principio de autonomía local que, en relación con la potestad de planeamiento urbanístico, ha sido reiteradamente afirmado por el TS, a partir fundamentalmente de su sentencia de 13 de julio de 1990 ; Sentencia ésta que reinterpretó el art. 41 TRS de 1976 en orden a las potestades autonómicas en la aprobación definitiva de los planes de urbanismo -en el mismo sentido, por ejemplo, la de 25 de abril de 1991 o la de 25 de febrero de 1992-.

Y , en este punto , la Comunidad Valenciana, primero en el art. 40 de la hoy derogada LRAU, aplicable al caso de autos, y en la actualidad en el art. 85 de la vigente Ley 16/2005, ha concretado hasta dónde llega la autonomía municipal en el diseño urbanístico del municipio, y dónde empiezan , correlativamente, las potestades autonómicas en la aprobación definitiva de los planes.

Lo anterior conecta con la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que , por ejemplo en Sentencias 132/2001 , 25/2004 y 16/2004, si bien en una materia distinta (como es la sancionadora) ha afirmado que la relación entre las ordenanzas locales y la ley no puede ser la misma que existe entre la ley estatal o autonómica y sus Reglamentos de desarrollo; dada la ausencia de potestad legislativa en las Corporaciones Locales y la necesidad de preservar su autonomía.

Puede citarse, entre otras, además, la STS de 18 de marzo de 1992, que justifica la potestas variandi, entre otras cosas, en el principio democrático , que la Sentencia considera reforzado a la vista de la existencia de un trámite de información pública en el procedimiento de aprobación del planeamiento; a la que puede añadirse, entre otras muchas, la de nueve de julio de 1991.

D) A todo lo anterior debe añadirse que la decisión planificadora afecta a una enorme variedad de intereses, tanto públicos como privados, que se entrecruzan entre sí y que muchas veces resultarán opuestos unos con otros; de forma que el planificador debe llevar a efecto una compleja operación de ponderación y valoración de todos los intereses afectados antes de adoptar la decisión; y es dicha complejidad la que, efectivamente, comporta de hecho que, en línea del principio, sean o puedan ser múltiples las posibles soluciones que el planificador pueda ofrecer ante una misma situación".

Nos encontramos , en suma, ante una potestad de ordenación, con proyección de futuro, que comporta el diseño de un modelo urbanístico, para todo el municipio o para parte de él, y que se fundamenta además en la autonomía política de los municipios; si bien con el límite del interés supralocal, cuya defensa se encomienda a la Comunidad Autónoma.

TERCERO.- Partiendo de la anterior interpretación, observamos que la ubicación del depósito de agua controvertido y de las conducciones trae causa del hecho que se trata de una instalación preexistente y que se considera necesaria para el suministro de agua de la población puesto que, aunque se preveen otros depósitos municipales , lo cierto es que también se considera un incremento poblacional que justifica el mantenimiento de la infraestructura.

En orden al contenido del Plan general, el art. 17 de la Ley valenciana 6/1994, de aplicación al caso de autos, establece, en su apartado 2.c) y en relación a la red primaria o estructural de dotaciones públicas, que deberán recogerse las reservas precisas para "infraestructuras, espacios libres, jardines y otras dotaciones de cualquier índole que , por su cometido específico, sus dimensiones o su posición estratégica, integren o hayan de integrar la estructura del desarrollo urbanístico de todo el territorio ordenado, así como las que cumplan análoga función estructurante respecto a cada sector, señalando, incluso, las principales avenidas , plazas o escenarios urbanos en proyecto que sirvan de pauta o hito de referencia para el desarrollo coherente del planeamiento parcial".

En el presente caso, la determinación de la ubicación de los depósitos y conducciones entendemos que se ajusta a las facultades de las Administraciones demandadas, por cuanto que entra en el ámbito del contenido del Plan General y su concreta ubicación obecede al hecho de que se trata de instalaciones preexistentes, estimándose necesarias para atender las necesidades de la población, dada la previsión de incremento derivada de las propias prescripciones del Plan, por lo que debe concluirse que esta determinación recogida en el Plan entra dentro de las facultades discrecionales de la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento, sin que se justifique técnicamente otra solución y sin que el Plan se pronuncie sobre la titularidad de los terrenos ni sobre la posible ocupación de superficies no autorizadas alrededor del depósito originario , cuestiones éstas que quedan al margen del instrumento de planeamiento.

No obstante, consta acreditado por el informe realizado por el Arquitecto Redactor del PGOU y por la testifical practicada, que existe un error en el vuelo en la grafía de los planos en relación al depósito en cuestión, puesto que así se hace constar expresamente en el folio 235 del expediente remitido por la Conselleria, en la fase de alegaciones y así se desprende de la testifical practicada en este proceso.

Por tanto, debe acogerse parcialmente el motivo en este punto, con desestimación del resto de pretensiones en relación al mismo , debiendo rectificarse la grafía de los planos por acreditarse que existe un error en el vuelo.

CUARTO.- Entrando en el examen del segundo motivo de impugnación , la parte actora alega que es incorrecta la delimitación del linde municipal con el de Monovar, sosteniendo que su finca ha lindado siempre con el término de Monovar.

De la prueba practicada se desprende que el Plan General trazó el linde de acuerdo con un vuelo topográfico encargado a una empresa externa, existiendo un margen de error, por lo que el Ayuntamiento informó que los resultados pudieran ser distintos de una topografía más precisa. En el folio 238 del expediente de la Conselleria, los técnicos redactores del Plan expresamente constatan que existe un error del Plan General, informando que en los primeros documentos se grafió bien el perímetro; sin embargo , durante el proceso de aprobación definitiva se modificó el mismo, produciéndose un error en el Plan.

A la vista del resultado de la prueba practicada , entendemos que ha quedado acreditado el motivo de impugnación, de manera que debe estimarse el mismo, debiendo rectificarse el linde municipal con el de Monovar, tal como se solicita por la parte actora.

QUINTO.- El tercer motivo de impugnación se refiere al incorrecto trazado de la salida de la rotonda de circulación configurada al final de la vía que atraviesa el parque urbano adscrito como dotación externa al SUE 7 y SUE 8.

La parte demandante alega que la salida final de la rotonda , en lugar de configurarla al camino municipal allí existente y que sería su lógica prolongación, se proyecta en el sentido de enfrentarla contra las Casas de las Peñas, cuando por delante de las mismas no existe ningún vial o camino que permita su prolongación o continuidad.

La defensa de la Generalidad alega que no se aporta justificación técnica alguna que justifique la afirmación de la actora y que consta en el expediente Administrativo informe favorable de la Oficina del Plan de Carreteras de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de fecha 23 de diciembre de 2003.

El Ayuntamiento alega que el trazado es meramente indicativo y que en el futuro se decidirá si dicha rotonda acometerá uno o varios viales, de acuerdo con la red viaria ques proyecte en su día.

Para resolver este motivo de impugnación, debe hacerse referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1987 , la cual dice, en relación a los planes; "no se trazan en función de los propietarios del suelo, son de los ciudadanos y de las necesidades colectivas". Como proyección de este principio resulta el de la presunción de legalidad de la actuación administrativa que tienda o pretenda cubrir déficits, estableciendo nuevas dotaciones urbanísticas (Sentencias de 30 de junio de 1980 y 21 de febrero de 1984 ). De esta manera , las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente , que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la Comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos (Sentencia de 3 de enero de 1996 ), racionalidad que es a la postre proporcionalidad u optimización de medios, de modo que las previsiones actualicen un mínimo coste para la obtención de un máximo beneficio. Corolario de lo expuesto , es que ha de presumirse, mientras no se pruebe lo contrario, que la actividad administrativa se ajusta al ordenamiento jurídico y se dirige a satisfacer las exigencias del bien común en aras de un mejor servicio a la sociedad en este sentido, se pronuncia la Sentencia de la Sala 3a del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1991 .

Por ello, el control jurisdiccional del planeamiento se perfila en el ámbito de las determinaciones susceptibles de supervisión judicial de los actos discrecionales que , según la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1993 se resume en «la doctrina, muy elaborada, de esta Sala en torno a la verdadera naturaleza y significación de lo que ha venido en llamarse el «ius variandi» que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, materia en la que actúa discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el art. 103 CE : de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados , tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la Junción social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder o con falta de motivación; directrices todas estas condensadas en el art. 3 en relación con el 12 LS, TR de 1976, aplicable a la sazón. También la doctrina ha dicho que un Plan general no tiene por qué contener una motivación o explicación concreta y minuciosa de los cambios de clasificación o calificación que haya dispuesto referidos a una especifica finca de un administrado, sino una motivación lo suficientemente amplia y justificativa de los cambios introducidos, según se infiere del art. 12 de la Ley (SS. 5 diciembre 1990 [RJ1990 , 9730], 31 julio [RJ 1991, 6715] y 30 octubre [RJ 1991, 9178] 1991, 20 mayo [RJ 1992, 4286] , 15 [RJ 1992, 6169 ] y 30 [RJ 1992 , 6216] julio y 16 [RJ 1992, 9052] y 30 [RJ 1992 , 9002] noviembre 1992 , por no citar sino las más recientes)» . Así pues, se ha de comprobar "si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con los hechos, porque cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna" (STS de 27 de abril de 1983 ), lo que justificará su anulación, e incluso la sustitución de la decisión anulada por otra distinta, al menos cuando los criterios generales del planeamiento enjuiciado conduzcan inequívocamente a ella (STS 15 de diciembre de 1986 ).

No obstante , dicha discrecionalidad no es enteramente enjuiciable pues como también refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 no es función de los Tribunales juzgar el acierto o desacierto de las soluciones urbanísticas que la Administración haya elegido, ni anular ni sustituir esta elección, pero siempre que no encubra una desviación de poder o resulte arbitrariamente desconectada de la realidad objetiva acreditada en autos o inadecuada al fin que persigue , y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1993, señala que únicamente cabe examinar la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad de la solución propuesta, a lo que se ha de añadir , por todas la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 18 de octubre de 1983, que las determinaciones del planeamiento no pueden ser sustituidas por el criterio particular de los Administrados, "de existir una pluralidad de soluciones que sean lícitas, incumbe, no al Tribunal sino a la Administración en el ejercicio de su potestad discrecional, elegir entre aquellas la que considere más conveniente, de forma que el interesado no demuestra de forma conveniente que dicha determinación es contraria a los fines que se pretenden , por lo que no puede estimarse la pretensión del recurrente, pues dicha delimitación no puede regirse por criterios de propiedad. Si así fuera, el desarrollo urbanístico sería inviable al depender del interés particular de cada propietario. Ello implica que "el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad (de planeamiento), tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error , o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones" (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, de 16 de abril de 1998 ).

Y en el presente caso, y en relación a la ubicación de la rotonda , lo cierto es que se ha venido reiterando por la Administración municipal que se trata de una grafía meramente indicativa , puesto que se aprecia que el grafismo de dicho vial y la propia rotonda es de trazo discontinuo, siendo que la red viaria debe ser objeto de desarrollo en su día como se infiere de los informes obrantes en autos y de los planos referidos a la zona en cuestión. Precisamente por cuanto que se trata de una infraestructura que debe ser desarrollada, entendemos que no queda justificada la alternativa propuesta por la actora, la cual tampoco aparece fundada técnicamente, ni se aprecian vicios en el ejercicio de la potestad de planeamiento de acuerdo con la interpretación expuesta, por lo que debe desestimarse el tercer motivo de impugnación.

SEXTO.- El cuarto motivo de impugnación pretende que las denominadas Casas de las Peñas o Barrio Alguesar sea considerado como núcleo consolidado , siendo que en el PGOU no lo incluye como tal. Por las Administraciones demandadas se alega que el citado núcleo no cumplía los requisitos previstos en la DT cuarta de la Ley valenciana 10/2004, de 9 de diciembre, de Suelo Urbanizable.

Para analizar el motivo , debe indicarse que , tal como se alega, la disposición aplicable por razones temporales al supuesto de autos es la DT cuarta de la citada Ley 10/2004 .

La citada disposición pretende la minimización del impacto territorial generado por los núcleos de viviendas en suelo no urbanizable, y al efecto define los parámetros para considerar los núcleos de viviendas consolidados en su apartado 1, en los siguientes términos: "1. En suelo no urbanizable se consideran núcleos de viviendas consolidados que deben minimizar su impacto territorial los formados por un conjunto de más de diez viviendas existentes dentro de un círculo de cien metros de radio, cuya implantación se haya efectuado al margen de los procesos formalizados de urbanización y edificación".

Por tanto, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 10 / 2004, de Suelo no urbanizable valenciana, no establece un proceso automático de legalización sino un proceso de minimización del impacto territorial generado por los núcleos de viviendas en suelo no urbanizable , es decir, una vez catalogada la zona como un núcleo urbanizado por parte del ayuntamiento permite iniciar un proceso de urbanización y modificación del planeamiento que aprueba definitivamente la comunidad Autónoma.

En el caso contemplado, de la prueba practicada, se desprende que es el núcleo que se ubicaba en suelo no urbanizable y que está compuesto por seis viviendas, de manera que no cumple los requisitos para considerarse como núcleo consolidado de conformidad a la normativa transcrita.

La parte demandante alega que en otros supuestos similares el Plan ha clasificado el suleo como urbano. Sin embargo, el propio Plan indica que en su Memoria que se trata de un enclave en claro estado de regresión, por lo que no se estima su consideración como núcleo urbano consolidado.

Los motivos recogidos en el Plan impugnado no permiten apreciar la infracción del principio de igualdad invocada, por cuanto que se ha razonado suficientemente los motivos por los que no se considera el enclave como núcleo urbano consolidado, a la vez que no se dan los requisitos materiales establecidos en la D.T. cuarta de la Ley valenciana de Suelo No Urbanizable , por lo que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- El motivo quinto de impugnación denuncia la infundada consideración de suelo inundable.

En relación a este motivo, debemos hacer referencia necesariamente al Plan de Acción Territorial de Carácter Sectorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación de la Comunidad Valenciana (PATRICOVA), el cual dispone, en el art. 16 y en cuanto a los estudios de inundabilidad para la concreción del riesgo de inundación, lo siguiente: "1. El PATRICOVA, al tratarse de un estudio regional realizado en origen a escala 1:50.000, es susceptible de ser concretado, ampliado, e incluso modificado mediante estudios de inundabilidad más precisos que , en todo caso, se realizarán de acuerdo con lo establecido en esta Normativa. 2. Los estudios de inundabilidad para la concreción del riesgo de inundación, realizados a la escala adecuada y elaborados por técnico competente, son imprescindibles para admitir decisiones de planeamiento que se aparten de las determinaciones contenidas en los documentos de carácter vinculante del PATRICOVA. Dicha competencia técnica deberá ser convenientemente avalada mediante el oportuno visado al estudio aportado realizado por el colegio profesional correspondiente"; y en los artículos 17 y 18, se fija la documentación mínima exigible de los estudios y la tramitación de los mismos, que finalmente, serán aprobados por la Consellería competente en materia de ordenación del territorio, previo informe del Organismo de Cuenca correspondiente.

Por tanto , el mismo Plan Territorial prevé la posibilidad de que sus prescripciones sean concretadas por estudios más precisos, por cuanto que la escala en que fue confeccionado en origen (1:50.000) permite inexactitudes que pueden ser corregidas por estudios más concretos según el propio instrumento de planeamiento.

En el caso contemplado, el Ayuntamiento no realizó un estudio específico pese a que fue solicitada su realización por la actora en vía administrativa. A este respecto, la actora aporta dos estudios de inundabilidad y un dictamen pericial sobre este mismo objeto, ratificados en la fase de prueba, que permiten concluir que debe rectificarse la traslación de la grafía del PATRICOVA al caso de autos, por existir un error al delimitarse las zonas inundables , como ponen de manifiesto dichos estudios específicos.

Analizando los informes aportados, observamos que en los mismos se realiza un estudio que sigue la sistemática y contenido establecidos en el PATRICOVA, analizando las características geológicas y geomorfológicas de la zona, las inundaciones históricas, estudio hidrológico e hidráulico y se aporta una cartografía de las zonas de riesgo, concluyéndose que la zona inundable que aparece acotada en el Plan en las fincas registrales 1828, 5127 y 1719 es en exceso amplia , por cuanto la zona afectada por la Rambla es más limitada, no afectando a superficies lindantes, de mayor cota, que también aparecen grafiadas como inundables, a la vez que la catalogación del riesgo en el apartado 6 aparece como excesivo para el Barranco de las Cuevas a la vista del contenido de los informes aportados.

En consecuencia, entendemos que ha quedado acreditado que se dan los presupuestos para la modificación y concreción del PATRICOVA, de conformidad con lo previsto en el art. 16 del citado Plan , de manera que debe estimarse el motivo de impugnación alegado por el demandante , debiendo modificarse el Plan General en lo relativo a las zonas inundables, y al efecto las Administraciones demandadas, tomando en consideración los estudios aportados por la parte actora, deberán proceder a concretar y modificar las zonas inundables en el Plan General en relación a las fincas registrales referidas.

OCTAVO.- El sexto motivo de impugnación alega la incorrecta delimitación con nivel de protección ambiental del entorno de finca que se grafía como correspondiente al árbol monumental La Carrasca.

Las medidas de protección sobre dicho árbol se introdujeron en el primer periodo de alegaciones del Plan General, estimando las alegaciones que se formularon por los demandantes, introduciéndose medidas de protección del citado árbol.

En este proceso , se alega que el espacio de protección es excesivo, puesto que al espacio máximo que pueda representar la copa del árbol , se añade un radio adicional de 10 metros en todo su perímetro y, a continuación, se amplia la protección a una porción de 19,62 por 18 ,21 metros de longitud a la derecha y de 15,77 metros a la izquierda.

Examinando la prueba practicada, se observa que el árbol mencionado fue incluido en el Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos, con el nivel de protección integral natural, tal como consta en la Memoria informativa del Plan General. Asimismo , en la Memoria del Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos consta que la carrasca centenaria es el único elemento catalogado que forma parte de la ordenación estructural por su valor ambiental, natural y ecológico. Asimismo, consta que se emitió informe de la Dirección General de Política Lingüística y del Patrimonio Cultural de Valenciano de fecha 6 de abril de 2005 y Declaración de Impacto Ambiental de la Dirección General del Medio Natural de fecha 3 de mayo de 2005.

Por tanto, en principio , aparece que se siguió el procedimiento, delimitándose la zona tras los estudios correspondientes.

El hecho que anteriormente se proyectara un vial y , posteriormente, se estimara la alegación de los recurrentes en cuanto a la protección del árbol, no incide en la mayor o menor franja de protección que debe darse al elemento catalogado, por cuanto , una vez decidido que se trata de un elemento que debe ser protegido, debe darse la protección que sea necesaria en cada caso.

En este punto, debe indicarse que entra dentro del ámbito de discrecionalidad de la autoridad municipal el delimitar la zona de protección que se considera precisa; como hemos dicho antes, la decisión planificadora afecta a una enorme variedad de intereses, tanto públicos como privados , que se entrecruzan entre sí y que muchas veces resultarán opuestos unos con otros; de forma que el planificador debe llevar a efecto una compleja operación de ponderación y valoración de todos los intereses afectados antes de adoptar la decisión; y es dicha complejidad la que, efectivamente, comporta de hecho que, en línea del principio, sean o puedan ser múltiples las posibles soluciones que el planificador pueda ofrecer ante una misma situación.

Evidentemente , tal decisión está sujeta a control jurisdiccional en el caso de que traspase los límites, como sería el caso de falta de proporcionalidad y en este sentido debe subrayarse que el principio general de la proporcionalidad de manera decisiva en el ámbito de la potestad de planificación urbanística, de manera que es exigible la adecuación de la decisión pública que se adopte para la consecución del fin perseguido; en efecto, si una decisión pública, a la vista de los hechos determinantes, se revela como inadecuada o inútil para la consecución del fin perseguido, dicha decisión será contraria al principio de proporcionalidad y adolecerá de incoherencia e irracionalidad; por lo que deberá ser anulada.

En este caso, lo cierto es que no queda acreditado que la delimitación de la zona de protección del árbol centenario sea desproporcionada o que se sacrifiquen inútilmente intereses privados. Al respecto , y con independencia de la opinión personal del técnico redactor del proyecto, lo cierto es que la propuesta fue aprobada por el órgano competente en base a la inspección visual realizada y la documentación obtenida; así, consta en el catálogo que para la inclusión de dichos elementos se procedió a una inspección visual y a obtener una documentación gráfica y descriptiva, y que el árbol centenario La Carrasca era el único elemento catalogado que forma de la ordenación estructural; asimismo, la delimitación del entorno de protección fue informada favorablemente por los órganos competentes de la administración autonómica.

Por tanto, no entendemos acreditada la existencia de un exceso o desproporción en la delimitación de la zona de protección del elemento en cuestión , lo cual nos lleva a desestimar el motivo de impugnación.

NOVENO.- En el séptimo motivo de impugnación se alega por la parte actora que la adscripción de suelo dotacional a los sectores SUE 7 y SUE 8 contraviene los principios de equidistribución de cargas y beneficios derivados del planeamiento y de la igualdad ante la ley. Los actores pretenden la rectificación de la configuración y del aprovechamiento correspondiente a aquel terreno, al que debía asignarse un coeficiente superior dada su colindancia con el casco urbano consolidado.

En relación a este motivo , debe indicarse que estamos ante un ámbito de amplia discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planificación urbanística. A este respecto, el Tribunal Supremo viene reiteradamente considerando que dicha potestas es máxima en el momento de la aprobación ex novo de una nueva ordenación global de la ciudad; dado que , en este punto , nos encontramos ante una decisión esencialmente política. Que la misma se sujete no obstante a límites es más que evidente; y así no puede perderse de vista el progresivo aumento del contenido normativo de los planes de acción territorial, como tampoco las previsiones generales de la Ley 6/98, del suelo y valoraciones -arts. 8 ss.-, y de la normativa autonómica de desarrollo -en la actualidad, Ley 10/2004, del suelo no urbanizable, y arts. 10 ss. de la Ley 16/2005 -, e incluso, como después se hará referencia , el juego de los principios generales del Derecho. La idea que refleja la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que esa inicialmente muy extensa discrecionalidad en la potestad de planeamiento va, sin embargo, reduciéndose a medida que nos encontramos ante determinaciones más concretas. En efecto , una cosa son las grandes líneas del diseño urbanístico municipal y otra cómo se concretan después dichas líneas maestras en aspectos cada vez más de detalle. Porque, en efecto, cuanto más descendemos a la ordenación de detalle, más nos encontramos vinculados por la necesaria coherencia con el diseño estructural urbanístico del municipio. Por lo demás , cuanto más descendemos a cuestiones de detalle, van perdiendo relevancia los aspectos políticos para ir dando paso, paulatinamente, a otros aspectos de índole cada vez más técnica; cuestiones técnicas donde, más que de discrecionalidad, deberemos hablar, fundamentalmente , de interpretación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, aun cuando muchas veces dicha interpretación y aplicación lleven consigo dificultades notorias. Pues bien, la legislación urbanística valenciana refleja de modo meridiano esta idea del Tribunal Supremo; por cuanto, como es sabido, a partir de la LRAU el sistema valenciano de planeamiento no se configura ya como un sistema piramidalmente jerarquizado con base en los distintos tipos de planes, sino que , por el contrario, lo que se establece (así, arts. 17 y 18 de la hoy derogada LRAU y arts.5 ss. del decreto 201/98, así como arts. 36 ss. de la LUV ) es una distinción material entre ordenación estructural, de la competencia de la Generalidad, y ordenación pormenorizada, que entra dentro del ámbito de competencia municipal. Éste es el modo como la normativa urbanística valenciana concreta lo que disponen los arts. 2 y 25.2 d) de la Ley 7/85 en relación con el planeamiento urbanístico. En suma, lógicamente, y sin perjuicio de las obvias exigencias de coherencia , respeto a los planes de acción territorial y a la legislación urbanística y sectorial y a los principios generales del derecho , lo cierto es que el componente discrecional de la potestas variandi tiene una mayor proyección cuando se trata de las determinaciones atinentes a la ordenación estructural (el diseño urbanístico básico del municipio), dado que las determinaciones propias de la ordenación pormenorizada tienen, no sólo aquellos límites, sino también el de la coherencia misma con la ordenación estructural previamente establecida.

En este caso, y en relación al motivo de impugnación, observamos que la Memoria del Plan General justifica la decisión adoptada en cuanto a la delimitación de los sectores SUE 7 y SUE 8 , para la delimitación de las áreas de reparto y para el establecimiento de un Parque Urbano. Asimismo, de la prueba practicada se aprecia que en la delimitación de los linderos del Parque Público se ha seguido un criterio de cierre de la trama urbana existente. De todo ello cabe apreciar en principio que el ejercicio de la potestad de planeamiento obedece a parámetros razonables.

La parte actora ha practicado dictamen pericial en el cual se calcula las desigualdades subjetivas producidas en los aprovechamientos sujetivos del terreno en porcentajes hasta un 900%, indicando que deberían adoptarse determinadas modificaciones para alcanzar una justa y eficaz distribución de cargas y beneficios.

En relación a esta cuestión , debe indicarse que consta en el expediente Administrativo que el ámbito del Parque Público no sólo está integrado por la propiedad de los demandantes , sino también por otras propiedades.

En cuanto a la delimitación de las Areas de Reparto, es de aplicación el art. 62 de la LRAU que establece: " 1. Las Areas de Reparto en suelo urbanizable deben comprender: A) Uno o varios sectores completos; y B) Suelos dotacionales de destino público -propios de la red primaria o estructural de reservas de suelo dotacional-, no incluidos en ningún sector, cuya superficie se adscribirá a las distintas Areas de Reparto en la proporción adecuada -y debidamente calculada- para que todo el suelo urbanizable tenga un aprovechamiento tipo similar o un valor urbanístico semejante". No obstante, el apartado 2 del mismo artículo 62 establece que "como excepción a la regla anterior, el suelo urbanizable ordenado conforme al artículo 18.3 puede integrarse en Areas de Reparto delimitadas con otros criterios o, incluso, formar una misma Area de Reparto con terrenos que tengan la clasificación de suelo urbano". Por su parte , el art. 18.3 de la LRAU, aplicable por razones temporales, establece que "el plan general ordenará pormenorizadamente los terrenos que clasifique como suelo urbanizable inmediatos al urbano y, al menos, los precisos para que queden atendidas las demandas previsibles del mercado inmobiliario a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de planes parciales".

En el caso contemplado, y tal como se desprende de la Memoria Justificativa del P.G.O.U., la ordenación pormenorizada de los sectores SUE 7 y SUE 8 responde a la necesidad de dar respuesta a la incipiente oferta turística del municipio, por lo que en principio se cumple la excepción recogida en el art. 62.2 de la LRAU de 1994 .

A este respecto , y a la hora de analizar si existe algún vicio en la actuación administrativa, debemos indicar que uno de los elementos donde se concreta el control jurisdiccional del ejercicio de la potestad de planeamiento es el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (ya aplicado a la potestad reglamentaria, por ejemplo, en las tempranas Sentencias del TS de 20 de febrero y seis de julio de 1959 ), que, como señala reiterada jurisprudencia del TS, proscribe las actuaciones regidas por el puro capricho y con absoluta ausencia de justificación jurídicamente viable. En suma, el planificador puede modificar la realidad (de otro modo no sería planificador); pero dicha modificación de la realidad debe obedecer a razones plausibles en términos jurídicos y no a la pura voluntad o a motivos desviados (STS de 18 de mayo de 1992 y STS de 18 de julio de 1988, entre otras muchas). De este modo , la interdicción de la arbitrariedad enlaza con la exclusión de la desviación de poder, definida en el art. 70 de la Ley 29/98 como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el Ordenamiento Jurídico; sin que sea preciso ahora entrar en la polémica relativa a si dicha desviación de poder debe entenderse en un sentido estricto -comprensivo exclusivamente del ejercicio de potestades administrativas para fines privados- o amplio -ejercicio asimismo de potestades administrativas para fines distintos de los señalados en cada caso por el Ordenamiento, aunque los perseguidos sean públicos; caso de la llamada en ocasiones desviación de poder financiera. Porque, en efecto, la desviación de poder -que, no obstante, plantea importantes problemas en su aplicación, resaltados ya desde la antigua Sentencia del TS de cuatro de abril de 1974 ; y entre los cuales los de prueba no son los menores- proyecta esencialmente su campo de aplicación cuando se trata del ejercicio de potestades administrativas imbuidas de discrecionalidad , como sucede paradigmáticamente con el planeamiento urbanístico. Y así, por ejemplo, puede verse la STS de 26 de diciembre de 2001, que estima la alegación de desviación de poder en relación con un estudio de detalle. Y, por supuesto, la proscripción de la desviación de poder es directa consecuencia de la posición institucional de la Administración, al servicio objetivo de los intereses generales (art. 103.1 CE ) , única misión que aquélla debe cumplir.

DÉCIMO.- A la hora de valorar si ha existido arbitrariedad o desviación de poder a la hora de ejercitar la potestad de planeamiento, debemos indicar que el principio de interdicción de la arbitrariedad enlaza, asimismo, con las exigencias de motivación; motivación que, fundamentalmente y tratándose de instrumentos de planeamiento como el que nos ocupa, se contendrá en la Memoria del plan. Y así, la ya vieja Sentencia del TS de 16 de junio de 1977 alude incluso a la "memoria vinculante" , en un caso en que las determinaciones del plan contradecían frontalmente lo que señalaba con claridad dicha Memoria. Y la STS de 13 de febrero de 1992 afirma con claridad la necesidad esencial de la Memoria como elemento para evitar la arbitrariedad. Por lo demás, asimismo se ha resaltado doctrinalmente la importancia de la Memoria como elemento de interpretación del plan. Como indica la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2002 : "También es muy cierto que el Tribunal Supremo tiene también dicho que esa discrecionalidad del planificador no es absoluta, ya que la misma se halla limitada por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art.9.3 CE ; principio que prohíbe la adopción de decisiones carentes de justificación y de aquellas otras cuya justificación sea radicalmente insuficiente. También los restantes principios generales del Derecho limitan la discrecionalidad. Puede citarse en este sentido, entre otras muchas, la S.T.S. de 4-4-88 (A.2607) o la de 15-5-93 (A.2325 ). Desde esta perspectiva, es obvio que cobra enorme relevancia, erigiéndose en el eje central de la discusión , la cuestión relativa a la justificación , en términos suficientes, de la modificación que ahora se cuestiona. Por esta razón, es preciso acudir en primer lugar a la Memoria de dicha modificación, que obra en el expediente administrativo; ya que dicha Memoria tiene como objeto, precisamente, conocer cuál era la situación anterior y los porqués de la modificación. La importancia de la Memoria del Plan no puede obviarse , ya que, al tratarse de una decisión imbuida de una profunda discrecionalidad , es indudable que no podría nunca esta Sala confirmar una decisión planificadora no motivada o motivada insuficientemente, como se desprende de la antes citada STS de 21-9-93 ".

Pues bien, en este caso, la Memoria del Plan General explica de forma motivada y razonada la decisión del órgano a la hora de adscribir los terrenos a PQL de las Áreas de Reparto. En este sentido , y a priori, es indudable que esta realidad podría dar lugar a diversas soluciones urbanísticas, y en este punto podría haberse optado por otras soluciones cual se alega por la demandante con fundamento asimismo en el informe pericial practicado; mas el planificador ha optado por la solución finalmente aprobada que en principio aparece como fundada, sin que contravenga la normativa urbanística aplicable.

En otro plano, debe analizarse si el reparto cuestionado infringe el principio de igualdad en la equisdistribución de cargas y beneficios , y al respecto la jurisprudencia viene reiterando que dicho principio constitucional permite, sí, los tratamientos normativos desiguales ante situaciones en apariencia semejantes; pero siempre y cuando dicha desigualdad posea justificación en términos suficientes. En todo caso, la jurisprudencia del TS resalta las insuficiencias del principio de igualdad , en muchos casos, como efectivo mecanismo de fiscalización jurisdiccional de la potestad de planeamiento urbanístico , desde el momento en que el planeamiento comporta, ante todo, desigualdad (ausencia de uniformidad), que deberá ser corregida en fase de ejecución. Así , por ejemplo, la ST.S. de 18 de abril de 2002 afirma que no existe reserva de dispensación cuando el propio PGOU establece unas determinaciones urbanísticas distintas para una parcela en atención a sus peculiares condiciones.

Partiendo de las anteriores consideraciones, abordando ahora la cuestión relativa a la existencia de presunta "desigualdad" en cuanto al aprovechamiento de otros terrenos incluidos en el ámbito del sector, ha de significarse que es constante y uniforme la doctrina del TS y del T.C. que concluye la necesidad de que el fundamento fáctico ha de ser idéntico entre ambas situaciones, la que se invoca por comparación y aquella otra a la que se pretende la aplicación de la misma solución. Ya hemos indicado que de la prueba practicada se desprende que se ha seguido un criterio de continuidad o cierre de la trama urbana , y que la previsión de un Parque Público y zonas de aparcamientos en los dos sectores está amparada por el art. 62.2 de la LRAU, fundada en el importante aumento potencial previsto.

En el Parque Público están incluida parte de las fincas de los actores, así como diversas propiedades, siendo que parte de las fincas de los actores se reclasificó, de manera que no aparece que haya existido trato desigual , más allá de la ausencia de uniformidad propia del planeamiento. Por tanto, ni en la previsión del Parque Público ni en el diseño y planificación del mismo se aprecia una situación de desigualdad.

Todo ello nos lleva a desestimar este motivo de impugnación.

UNDÉCIMO.- De todo ello resulta que ha de estimarse en parte el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, anulando parcialmente el Plan General en los siguientes extremos: 1) en relación a los depósitos de agua ubicados en la propiedad de los demandantes, debe rectificarse la grafía de los planos al haberse acreditado que existe un error en el vuelo; 2) en cuanto a la delimitación del municipio con el de Monovar, debe rectificarse el linde municipal en la parte que afecta a las fincas propiedad de la parte actora; y 3) en lo relativo a las zonas inundables, las Administraciones demandadas, tomando en consideración los estudios aportados por la parte actora, deberán proceder a concretar y modificar las zonas inundables en el Plan General en relación a las fincas registrales referidas.

DUODÉCIMO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Herencia Yacente de D. Feliciano y por Dª Alicia, contra la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de la Conselleria de Territorio y Vivienda de fecha 13 de diciembre de 2005 que aprobó definitivamente el Plan General del municipio de la Romana, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada de fecha 21 de junio de 2006 interpuesto contra dicho acuerdo, las cuales se anulan parcialmente en los términos expresados en el fundamento undécimo de esta Sentencia. No procede hacer imposición de costas

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma , certifico.