Sentencia Administrativo Nº 177/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4308/2006 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00177/2008

Recurso de Apelación Nº 4308/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D.JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a trece de marzo de dos mil ocho.

En el recurso de apelación que con el Nº 4308/06 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D.ª Maite y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en NUM000 TRAVESIA000 Nº NUM001 , representadas por D. César Angel Escariz Vázquez y dirigidas por D. Daniel Arquero García, contra la sentencia dictada en el recurso Nº 124/2004 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Pontevedra. Son apelados el Ayuntamiento de Cangas, representado por D.ª Ana Santa Cecilia Escudero y dirigido por D. José Ramón Vázquez Cueto, y "Sport Club Morrazo, S.L.", representada por D. José Portela Leirós y dirigida por D. José M. Chapela Seijo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Pontevedra se dictó con fecha 16-5-06 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 124/2004 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Maite y de la "Comunidad de propietarios del edificio situado en la TRAVESIA000 , número NUM001 ", a la que también representa, contra la desestimación, por silencio administrativo, de las peticiones dirigidas al Ayuntamiento de Cangas, sobre remisión de copia de la licencia de obras número 19.441, otorgada a la entidad mercantil "Sport Club Morrazo, S.L.". No hago condena en costas".

SEGUNDO: Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a las demás partes, que presentaron escritos de impugnación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, tras ser rechazado por auto el trámite de conclusiones solicitado, por providencia de 3-3-08 se señaló para votación y fallo el 6-3-08.

QUINTO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia la recurrida, pero no el segundo.

SEGUNDO: Los argumentos que contiene el segundo de los fundamentos de la sentencia apelada no pueden ser compartidos. La parte actora dirige su recurso contra el acto de concesión de una licencia de obras, otorgada por el Ayuntamiento demandado con el nº 19441. Este acto no es susceptible de recurso alguno ante un superior jerárquico, y por lo tanto pone fin la vía administrativa (artículo 109.c de la Ley 30/1992 ). Los actos que ponen fin a la vía administrativa pueden ser recurridos en reposición, pero potestativamente (artículo 116.1 de dicha Ley ). En consecuencia la parte actora podía impugnar directamente en vía jurisdiccional, como lo hizo, el acto objeto de este recurso. En ningún lugar consta que el acto de concesión de la licencia se le hubiese notificado con indicación de los recursos procedentes contra él, o que de otra forma hubiese alcanzado conocimiento cabal y completo de su contenido. Cuando se interpuso el recurso la obra litigiosa se encontraba en realización, y al invocarse al hacerlo lo dispuesto en el artículo 304 del TRLS de 1992 y en la Disposición adicional cuarta de la Ley 9/2002 esa interposición se llevó a cabo en tiempo oportuno. Por ello las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas en las contestaciones a la demanda tienen que ser rechazadas.

TERCERO: Los motivos por los cuales, según la parte actora, es nulo el acto impugnado se resumen en el segundo de los fundamentos de la sentencia apelada. De ellos tienen que ser rechazados los que se refieren a que no se probó la titularidad de la parcela, visto el contenido del documento aportado como nº 6 por la parte codemandada con su contestación a la demanda, aunque es de fecha (30-7-04) posterior a la de concesión de la licencia (2-10-03); a la falta de competencia del Arquitecto técnico municipal para informar el expediente, pues no cabe confundir los conocimientos en materia de normativa urbanística con los de técnica constructiva; y a la inexistencia de informe jurídico, que aparece en el documento nº 12 de los aportados con su contestación por dicha parte, aunque no figura en el expediente, quizás por referirse a varias licencias.

CUARTO: En lo que refiere a que el terreno en el que se construyó la edificación litigiosa no es suelo urbano consolidado ni solar, ha de darse razón a la parte actora en que resulta de aplicación el régimen del suelo urbano establecido en la Ley 9/2002 , pues las Normas Subsidiarias municipales son anteriores a la Ley del Suelo de Galicia de 1997 , y resulta por lo tanto de aplicación lo previsto en la Disposición transitoria primera, apartado 1, de la Ley 9/2002. Pero que tenga que realizarse una cesión de terreno para ajustarse a la alineación prevista en el planeamiento para la Avenida de Ourense no supone que el suelo no sea urbano consolidado, pues cesiones con tal finalidad están previstas como obligatorias en el artículo 19.a) de la Ley 9/2002 para los propietarios de suelo urbano consolidado. Sí hay que convenir con la parte actora en que el terreno sobre el que radica el edificio litigioso no puede considerarse solar. El que la Ordenanza 6 (URTA) de las Normas Subsidiarias municipales, aplicable a dicho terreno, permita que dentro de las parcelas pueda haber varias construcciones, aisladas o adosadas de alguna forma, no significa que el terreno en el que radiquen no tenga que reunir los requisitos necesarios para ser considerado solar. El concepto de solar (artículo 16 de la Ley 9/2002 ) atiende a la aptitud para la edificación en determinadas condiciones, entre ellas la de que lo edificado cuente con acceso por vía pública pavimentada; y contar con ese acceso significa que la vía esté inmediata o que se pueda llegar a ella por un espacio libre de edificación destinado a tal fin, sea público o privado. La parcela en la que se proyectó el edificio litigioso se formó por la unión -realizada legalmente después del otorgamiento de la licencia- de las fincas catastrales números NUM002 , NUM003 y NUM004 , según se dice en el informe aportado con la contestación de la codemandada, y como corrobora el informe de perito judicial. Por lo tanto no tiene contacto con la calle Atranco, de la que está separada por la finca catastral número NUM001 . El frente a la Avenida de Ourense está ocupado en su totalidad por una edificación de bajo y dos plantas. El proyecto no contempla sobre ese edificio otra actuación que incluir en el complejo proyectado el bajo adosado a él, y por lo tanto no se crea ningún espacio libre destinado a paso que atraviese ese edificio y permita conectar la vía pública con la nueva construcción. La cesión que figura en el proyecto en las inmediaciones de la calle Atranco no está concretada ni se recoge en la concesión de la licencia, y afectaría además a terreno que no forma parte de la parcela. En consecuencia, por este solo motivo la concesión de la licencia resulta contraria a derecho, pues permite construir en unas condiciones en las que el terreno no puede ser edificado.

QUINTO: No cabe acoger en cambio que la concesión de la licencia suponga una infracción de la normativa sobre construcción adosada, visto lo informado por el perito judicial y que las Determinaciones particulares de la Ordenanza 6 establecen la obligatoriedad de adosar edificaciones colindantes cuando exista ya una de ellas con la medianería en el lindero y con independencia de la altura que tenga. Respecto de las alturas, si la parcela litigiosa tuviese contacto directo con las dos calles referidas sería de aplicación lo previsto en el artículo 2.25 .c) de las Normas Subsidiarias, que resultaría infringido. El informe del perito judicial pone también de manifiesto que la altura proyectada de la planta baja del edificio litigioso es superior a la permitida por la normativa, y que los recorridos de evacuación libres de obstáculos son superiores a los establecidos como máximos en la NBE-CPI-1996, por lo que también por estas causas la concesión de la licencia es contraria a derecho. Por ello tiene que ser acogido el recurso de apelación, revocada la sentencia apelada y estimado el recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación del acuerdo impugnado.

SEXTO: No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado (artículo 139. 2 de la Ley jurisdiccional).

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D.ª Maite y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en NUM000 TRAVESIA000 Nº NUM001 contra la sentencia dictada con fecha 16-5-06 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario Nº 124/2004 , que revocamos. Y estimado el recurso contencioso-administrativo que interpusieron contra el acuerdo de 2-10-03 del Ayuntamiento de Cangas, de concesión de la licencia Nº 19441 a "Sport Club Morrazo, S.L." para la construcción de un edificio para uso deportivo en la calle Atranco y en la Avenida de Ourense, anulamos dicho acto por ser contrario a derecho. No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.