Última revisión
23/02/2010
Sentencia Administrativo Nº 177/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 673/2008 de 23 de Febrero de 2010
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Febrero de 2010
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: DEL PORTILLO GARCIA, GREGORIO
Nº de sentencia: 177/2010
Núm. Cendoj: 28079330082010100124
Encabezamiento
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8
MADRID
SENTENCIA: 00177/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚM.177
ILMA.SRA. PRESIDENTA:
DOÑA INÉS HUERTA GARICANO
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:
DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE
DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA
En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 673/2008, interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de la Unión Sindical de Madrid Región de Comisiones Obreras -USMR de CC.OO), y por la Procuradora Doña Ascensión Peláez Díez, en nombre y representación de la Unión General de Trabajadores de Madrid, contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, el día 17/07/2008, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 65/2008, de 5 de junio , mediante el que se nombra a los miembros del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid que fue publicado en el BOCM nº 138, de 11 de junio de 2008, y contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de 31/07/08, que desestima el recurso que habían interpuesto contra el Decreto 85/08, de 3 de julio , por el que se nombra Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid a Don Braulio . La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora, USMR de CC.OO, ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 22/09/08 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 13/10/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 25/11/08 se recibió el expediente administrativo y el siguiente primero de diciembre se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.
SEGUNDO.- El día 26/12/08 se presentó el escrito de demanda, de la actora USMR de CC.OO, en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia anulando y dejando sin efecto los decretos impugnados. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid quien, el día 10/02/09 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida, inadmitiendo o desestimando el recurso contencioso administrativo.
TERCERO.- El 16/02/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en indeterminada y acordando no haber lugar a su recibimiento a prueba. El 5/03/09 la representación procesal de la actora aportó copia de sus estatutos y del acuerdo adoptado por el órgano competente para interponer el recurso.
CUARTO.- El día 30/03/09 se dictó una diligencia de ordenación declarando la firmeza del auto anterior y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 27/03/09 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 21/04/09 presentó el Letrado de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición. Con fecha 22/04/09 se dictó una diligencia de ordenación acordando dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. El 29/04/09 el Letrado de la Comunidad de Madrid solicita la acumulación a este recurso del seguido ante la Sección Novena de este Tribunal con el número 828/08, a instancia de la Unión General de Trabajadores de Madrid y contra el mismo Decreto. El 19/06/09 se dicta un auto en el que se acuerda la acumulación de los dos recursos. En el procedimiento acumulado, con fecha 18/02/09, se había formulado la demanda en la que la UGT Madrid había solicitado la anulación de los decretos impugnados. El Letrado de la Comunidad de Madrid había contestado oponiéndose mediante escrito de 29/04/09. El 7/09/09 se dicta una providencia en el que se acuerde mantener las actuaciones pendientes de señalamiento, siendo fijada su fecha, mediante la providencia de 30/10/09, para el día 9/02/10, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.- Las dos impugnaciones de los dos sindicatos contra los decretos 65/2008, de 5 de junio, mediante el que se nombra a los miembros del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid que fue publicado en el BOCM nº 138, de 11 de junio de 2008, y 85/08, de 3 de julio, por el que se nombra Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid a Don Braulio , se amparan en idénticos motivos: el primero de ellos contraviene los artículos 6.1 d de la
SEGUNDO.- Antes de entrar en el estudio y consideración de los motivos de impugnación recogidos en el fundamento anterior debemos dar respuesta a las dos causas de inadmisión opuestas por la demandada. En primer lugar respecto a la no acreditación de la capacidad de la actora por no haber cumplido el requisito exigido en el artículo 45.2 d) de la LJCA , habría quedado debidamente subsanado con la aportación de la copia de los Estatutos y del acuerdo de interposición del recurso, adoptado por el órgano competente según aquéllos, realizada una vez conocida su alegación (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, sentencia de 6 de Mayo de 2009, que resumiendo los criterios mantenidos por la Sala reconoce en todo caso la posibilidad de la subsanación). La misma suerte debe correr la alegación de la existencia de desviación procesal, por no haberse alegado en vía administrativa la vulneración de la ley de igualdad de sexos. En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 22 de Mayo de 2009 leemos:"...En relación con la desviación procesal alegada y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia: "Esta jurisdicción tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones respecto de él deducidas. Por ello, pueden las partes del proceso contencioso-administratívo, ciertamente, aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteadas en la vía administrativa (art. 69.1 LJCA ) pero no les es posible, sin embargo introducir en vía jurisdiccional pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa" (STS. 7/Mayo/1992). Y en igual sentido, se recuerda en STS de 10/Abril/92, que "como establecemos en nuestra reciente sentencia de 12 de marzo pasado el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal" la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueran objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa sin que a ello se oponga lo preceptuada en los art. 43.1 y 69.1 LJGA , el determinar respectivamente que "esta jurisdicción juzgara dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a este" pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones a motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en la vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y la interesado en vía jurisdiccional, y ello por no haberse producido los actos administrativos concernientes a las particulares o peticiones reclamadas en vía jurisdiccional, por lo que su acción revisora carece de los presupuestos procesales imprescindibles para que pueda actuar, pues como mantiene en forma unánime la doctrina jurisprudencial SS 14 diciembre 1979, 18 de diciembre 1980, 9 mayo 1983 el recurso contencioso administrativo opera sobre actos administrativos concretos y no sobre actos inexistentes"...", de donde se desprende la improcedencia de estimar la alegación cuando se ampara exclusivamente en la adición de un motivo de impugnación pero se mantiene la identidad de la actuación administrativa impugnada y de las pretensiones esgrimidas por las partes ante la Administración.
TERCERO.- Entramos con ello en el primero de los motivos expuestos en los recursos de las demandantes. La
CUARTO.- El segundo motivo de impugnación consiste en la vulneración de la Ley Orgánica 3/07 , en concreto del principio de la participación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de decisiones (art.14 ), de la obligación de que el principio de igualdad entre hombres y mujeres informe con carácter trasversal la toma de decisiones en el sector público (Art. 15 ) y la obligación de los poderes públicos de que atiendan a este principio de presencia equilibrada de hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan (Art. 16 ). Principios vulnerados en tanto se han nombrado nueve mujeres y dieciocho hombres, como componentes titulares del Consejo, y una mujer y cinco hombres, como suplentes. La ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, recoge en su exposición de motivos:"...La complejidad que deriva del alcance horizontal del principio de igualdad se expresa también en la estructura de la Ley. Ésta se ocupa en su articulado de la proyección general del principio en los diferentes ámbitos normativos, y concreta en sus disposiciones adicionales la correspondiente modificación de las muy diversas leyes que resultan afectadas. De este modo, la Ley nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres...En el Título Segundo, Capítulo Primero , se establecen las pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad...En el Capítulo II de este Título se establecen los criterios de orientación de las políticas públicas en materia de educación, cultura y sanidad...El Título III contiene medidas de fomento de la igualdad en los medios de comunicación social...Como se expuso anteriormente, las disposiciones adicionales recogen las diversas modificaciones de preceptos de Leyes vigentes necesarias para su acomodación a las exigencias y previsiones derivadas de la presente Ley. Junto a estas modificaciones del ordenamiento, se incluyen también regulaciones específicas para definir el principio de composición o presencia equilibrada...", es decir distingue una parte programática, para orientar políticas activas que promuevan la igualdad, y otra consistente en regulaciones específicas, entre las que destaca de forma paradigmática la disposición adicional segunda ("Uno . Se añade un nuevo artículo 44 bis, redactado en los siguientes términos: «Artículo 44 bis. 1. Las candidaturas que se presenten para las elecciones de diputados al Congreso, municipales y de miembros de los consejos insulares y de los cabildos insulares canarios en los términos previstos en esta Ley, diputados al Parlamento Europeo y miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento..."), que constituyen verdaderos mandatos a quienes participan en las relaciones jurídicas a que se refieren. El mero apartamiento o incumplimiento de las principios orientadores contenidos en las normas de esta naturaleza de la LO 3/07, no puede dar lugar a la anulación del decreto de nombramiento de Consejeros, habiéndose pronunciado en el mismo sentido, al resolver una cuestión similar, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, en su sentencia de 9 de Diciembre de 2008 donde leemos:"...Debemos añadir que el Abogado del Estado se limita a una invocación genérica tanto de la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como de la Ley Autonómica 4/2005 de 18 de febrero , para la igualdad de mujeres y hombres, sin precisar los preceptos vulnerados, lo que en ningún caso resulta suficiente para que pudiera prosperar una pretensión anulatoria de los Estatutos impugnados. En todo caso, como se expone por la Administración demandada, en lo relativo a la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los diferentes ámbitos, la LO 3/2007 de 22 de marzo, en el Capítulo II título V, en relación con la D.A.1ª no incluye a las federaciones deportivas, si bien el art. 29.2 establece que «2 . El Gobierno promoverá el deporte femenino y favorecerá la efectiva apertura de las disciplinas deportivas a las mujeres, mediante el desarrollo de programas específicos en todas las etapas de la vida y en todos los niveles, incluidos los de responsabilidad y decisión. Y en el ámbito de la Ley 4/2005, como se indica por la Administración demandada, los arts. 2.3, 3 y 23 , de los que resulta la obligación de promover la presencia equilibrada en el nombramiento y designación para constituir o formar parte de sus órganos directivos o colegiados, de mujeres y hombres, tampoco puede concluirse que la falta de referencia, entendemos que a una presencia equilibrada de mujeres y hombres, en los arts. 17 y 27 de los Estatutos impugnados conlleven su nulidad, sin perjuicio de la obligación que establece el art. 169 del Decreto 16/2006 de establecer planes de acción positiva. Como hemos indicado el Abogado del Estado ni siquiera menciona qué preceptos de carácter imperativo se vulneran, lo que debe llevar a la desestimación de este motivos impugnatorio...". En todo caso debemos significar que el número de mujeres nombradas supone el 33,33% del total, por lo que no resulta especialmente alejado del 40% contemplado en la ley.
QUINTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de las demandas y la confirmación de las soluciones contra las que se dirigen, pues la impugnación del nombramiento del presidente se amparaba exclusivamente en la falta de validez del nombramiento de los consejeros expertos, que ha sido rechazada, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:
Fallo
DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña María Dolores Maroto Gómez, en nombre y representación de la Unión Sindical de Madrid Región de Comisiones Obreras -USMR de CC.OO), y por la Procuradora Doña Ascensión Peláez Díez, en nombre y representación de la Unión General de Trabajadores de Madrid, contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, el día 17/07/2008, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 65/2008, de 5 de junio , mediante el que se nombra a los miembros del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid que fue publicado en el BOCM nº 138, de 11 de junio de 2008, y contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de 31/07/08, que desestima el recurso que habían interpuesto contra el Decreto 85/08, de 3 de julio , por el que se nombra Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid a Don Braulio , resoluciones y decretos que confirmamos porque son ajustados a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.
Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.
