Sentencia Administrativo Nº 177/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 535/2011 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. ª María Pilar Alonso Sotorrío

D. Jaime Guilarte Martín Calero

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En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de octubre de 2014.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 535/2011, interpuesto en nombre de Dª. Carmela , representada por la Procuradora Sra. Martín Vedder y dirigida por el Letrado Sr. Gil Cárdenas, contra la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de la Comunidad Autónoma de Canarias,, representado y dirigido por el Servicio Jurídico del gobierno autónomo, que tiene por objeto la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de 11 de noviembre de 2010 que impone multa y ordena la demolición por ejecución de obras en suelo rústico de protección paisajística sin contar con los títulos habilitantes y Orden del Consejero de Obras Públicas de 20 de septiembre que estima en parte el recurso de alzada, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia anulando los actos impugnados con imposición de costas por temeridad.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto con imposición de costas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 2/10/2014, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta la demanda en las siguientes alegaciones.

Caducidad del expediente sancionador y de restablecimiento del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada.

Argumenta la actora que entre la resolución 987 de 13 de mayo de 2010 del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por la que se incoa el expediente, y la publicación en el Boletín Oficial de Canarias de 30 de noviembre de 2010 de la resolución de 11 de noviembre de 2010 que lo concluye, se supera el plazo máximo de tramitación y resolución previsto en el artículo 191 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/2000.

Opone la Administración en su contestación que cumplió con el plazo previsto para notificar la resolución del expediente, al constar en los folios 475 y 476, dos intentos de notificación personal los días 11 y 12 de noviembre de 2010, cumpliendo con lo exigido en el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , para tener por cumplida la notificación dentro del plazo máximo de duración del procedimiento.

La cuestión planteada queda reducida al examen de los 'intentos de notificación' efectuados y su eficacia a los afectos de la aplicación del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en aras de tener por cumplido el plazo máximo de tramitación del expediente.

Constan los intentos de notificación en los folios citados, 475 y 476, practicados en ambos casos en Carretera General La Breña, 22, término municipal de Telde, reseñando la imposibilidad de notificar personalmente al no encontrar a nadie en el domicilio. Aunque nada cuestiona la parte sobre el domicilio en el que se intentó la notificación, no está de más resaltar que era el indicado en su escrito de alegaciones (fº 30 EA) y en el que se practicaron notificaciones tanto anteriores (fº 57, 195 EA) como posteriores (fº 590 EA).

Ningún reproche cabe realizar, por tanto, a los intentos de notificación, concluyendo que son conformes al artículo citado y la doctrina legal que lo interpreta, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 17 de noviembre de 2003 (recurso 128/2002 ).

En su escrito de conclusiones plantea la recurrente la publicación edictal, aludiendo a que la resolución que se publicó era incompleta, cuestión en todo caso intrascendente sin necesidad de su examen, teniendo en cuenta que consta la notificación de la resolución a la recurrente al folio 516 del EA, y la interposición en plazo de recurso de alzada.

SEGUNDO.- Examínanos en este fundamento la alegación de la caducidad o perención del procedimiento computado desde la orden de suspensión y la prescripción de la infracción.

Afirma la parte que han transcurrido más de dos años «desde que se dictó la orden de suspensión». Igualmente, que la vivienda estaba totalmente terminada y habitada desde el año 1997, inscrita en el censo previsto en el Decreto 11/1997, aunque en el año 1999 se construyó un garaje finalizado ese mismo año. La antigüedad de esa construcción data del año 2000, o como mucho según la documentación del expediente administrativo, del año 2005.

La orden de suspensión se adoptó el 8 de agosto de 2005, en tanto el 13 de mayo de 2010 se incoa el expediente sancionador.

No resulta correcto considerar la caducidad o perención del procedimiento teniendo en cuenta la fecha de la orden de suspensión de las obras. Ante una actuación de edificación sin los títulos habilitantes legalmente requeridos la medida de suspensión resulta obligada para la Administración que la 'deberá ordenar en todo caso', como refiere el artículo. Se trata de una medida diferente de la potestad sancionadora ( artículo 188 en su apartado b) cuyo ejercicio comienza con el acuerdo de incoación del expediente ( artículo 42.3-a de Ley de la jurisdicción Contencioso administrativa ).

Una vez dictada la suspensión la parte no queda indefensa. Puede recurrirla si considera que no se dan los presupuestos para su adopción (en el caso lo intentó pero el recurso fue rechazado por extemporáneo), o bien instar la legalización de las obras, pero la suspensión que no precisa de ratificación en el expediente posterior, subsiste en tanto no se anule o se legalicen las obras. Esto no significa que el trascurso del tiempo desde que las obras quedaron paralizadas por la orden hasta la incoación del expediente sancionador, resulte irrelevante jurídicamente.

En efecto, el 'dies a quo', inicio del plazo de prescripción ha de fijarse, tratándose de obras «en curso de ejecución» en las que la infracción persiste y se mantiene constante y actual, en el momento de su total terminación, como refiere el artículo 201.1, párrafo segundo del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , que establece que el plazo de la prescripción nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las obras, consecuencia de la naturaleza continuada de los hechos en que consiste el proceso constructivo.

Pero también ha señalado la Sala, que igualmente comienza a discurrir el plazo cuando el imputado «abandona» de manera acreditada la actividad infractora, aunque la edificación no esté finalizada, pues desde ese momento la infracción pierde su naturaleza de tracto continuado. Otra interpretación hace de peor condición al sujeto que cumple la orden frente al que incumpliéndola las finaliza propiciando el inicio del lapso de prescripción.

Por ello, el momento inicial del plazo hay que hacerlo coincidir con el de la finalización de las obras cuando, en efecto, nos encontremos ante una infracción que se mantenga en el tiempo por la concatenación de los actos de ejecución en que la construcción consiste, hasta su culminación, supuesto al que se refiere el artículo 201.1, pero también con el del último acto de ejecución imputable al infractor, cuando haya desistido de la actividad de manera efectiva y acreditada, aun dejando la obra inacabada.

Un supuesto especial sucede cuando se acometen varios procesos constructivos que se culminan en diferentes momentos, aun transcurriendo entre ellos un lapso superior al previsto para la prescripción. En estos casos la Sala se ha pronunciado sobre la improcedencia de consideración por separado la prescripción de las obras ejecutadas. Reiteradamente hemos señalado ( sentencias dictadas en los recursos de apelación 269/2011 de 9 de julio de 2012 , 34/2006 de 8 de junio de 2006 , 42/2006 de 14 de junio de 2006 , 170/2010 de 17 de enero de 2011 , entre otros), que no resulte posible prescribir la infracción en atención a partes, fases o unidades de la obra, debiendo referirse la total terminación a todo el «proyecto constructivo» que se desarrolla y que debió haber sido objeto de las autorizaciones administrativas requeridas de haber precedido de manera legal. Atendiendo, para afirmar que se trata de un único proyecto cuando existen diferentes acciones de transformación del suelo, a su relación funcional y la secuencia temporal en su ejecución.

Esto es lo que se plantea en el caso, en el que la actora invoca la prescripción de la obra principal que constituye su residencia, que afirma terminada desde el año 1997, inscrita en el censo de edificaciones no amparadas por licencia del Decreto 11/1997, de 31 de enero.

TERCERO.- Los procesos constructivos acometidos fueron varios (edificaciones, vallado y cerramiento del terreno). La denuncia de 4 de junio de 2005 refiere edificaciones y muros de cerramiento.

La primera que se describe es la vivienda: «Edificación de una sola planta con dos cuartos, con una superficie de 120 m2, que alberga en su azotea dos cuartos de piletas de unos 8 m2 cada uno. La planta baja y uno de los cuartos se observa finalizada y habitada. El segundo, a falta del enfoscado interior».

En segundo lugar (2) otra edificación de una sola planta de unos 25 m2, finalizado albergando establo con un caballo.

Y una tercera (3) edificación de una sola planta de unos 8 m2 que junto con zona abierta y acotada se utiliza como corral, que se observa finalizada y sin obra alguna.

Seguidamente alude a los cerramientos de la finca:

4. Cerramiento y vallado perimetral de unos 15 m2 que alberga perros y casetas de obra. Finalizada.

5. Cerramiento mediante muro de obra y enmallado metálico de unos 50 m lineales a lo largo del límite de la parcela y ladera. Finalizado

6. Cerramiento de unos 10 m lineales en interior de la parcela. En construcción.

Las diferentes obras no pueden considerarse por separado. Conforman, dentro de una única parcela, las edificaciones destinadas por el propietario a su residencia y usos complementarios a que la dedica. Para considerar la obra totalmente terminada, por tanto, habrá que atender a todo el conjunto, conforme con la doctrina de la Sala ya citada.

CUARTO.- En la diligencia de precinto de 18 de mayo de 2006 (fº 34-43 EA), siguiendo la descripción de la «evolución de la construcción» contenida en el informe técnico de 2 de abril de 2009, se refiere que no se observan obras en la edificación Nº 1, la vivienda.

A esta edificación -aisladamente considerada- refería la denuncia que para su total finalización le restaba únicamente el enfoscado interior de uno de los cuartos de pileta de la azotea. Pues bien, la diligencia de precinto que debe describir el estado de las obras que configuran la infracción imputada nada refiere sobre la misma, ni de manera descriptiva ni fotográfica, por lo que dada su mínima entidad, consideramos esta edificación finalizada.

Las dos comprobaciones del precinto los días 9/06/2006 y 22/03/2007, afirman que no se han modificado las obras.

El informe técnico del estado de las obras de 2 de abril de 2009, elemento de prueba determinante en las resoluciones de la Administración, en el apartado referido a la «evolución de la construcción», refiere el estado de las obras al momento de la denuncia, del precinto, de los actos de comprobación del precinto y a la fecha de la visita del 2009; resultando, que desde el momento de la denuncia a la fecha del precinto de las obras, las diferencias que detecta el técnico son las referidas al muro que describe en el Nº 5 (muro de 1 metro de altura y una longitud de 11 metros, ejecutado en la parte posterior lindando con camino), que advierte enfoscado y pintado en la cara visible desde el camino en el momento del precinto (17/05/2006), en tanto que en el momento de la denuncia no se encontraba enfoscado ni pintado exteriormente. Respecto del muro descrito en el punto Nº 8 (vallado perimetral de unos 60 metros lineales ejecutado con bloques de hormigón vibrado y sobre el mismo malla metálica), aunque afirma 'ya se encuentra enfoscado y pintado .', al referirse a su estado a la fecha de la denuncia señala que no tiene fotos, recordando que la denuncia refería esta obra como finalizada.

Por último, el informe refiere: 'con respecto a las fotografías anteriores observamos que se han techado el recinto donde se encuentran las perreras y se ha sustituido el techo del cuarto anexo a las mismas descrito en el punto Nº 4'.

QUINTO.- Si tenemos en cuenta la fecha de precinto (17/05/2006) y la de notificación del acuerdo de incoación (1/06/2010), acto interruptivo de la prescripción, resulta que habían transcurrido 4 años y 15 días.

En relación al recinto para perros y cuarto anexo, la denuncia refiere que están finalizadas. Al momento del precinto, de las fotografías que se acompañan, se advierte que la edificación utilizada como cuadra se encuentra techada, como el acuarto anexo a las perreras, incluso las perreras (fotografías 12 y 14) están parcialmente techadas.

No obstante, como hemos referido, el técnico en abril de 2009 afirmó que se había techado el recinto de las perreras y sustituido el techo del cuarto anexo. Igualmente en el punto 9 habla de la 'instalación' de un horno y una barbacoa. En ambos casos, a diferencia de las actuaciones anteriormente descritas, no existe constancia de la fecha de su colocación.

En el informe se describe el «techado» (punto 3 de la página 3 del informe) como la colocación de planchas metálicas que se 'apoyan' sobre la edificación. La actividad detectada es, por tanto, la mera colocación de planchas a manera de techo (reiteramos lo referido sobre las fotografías que se incorporan con la diligencia de precinto) en instalaciones para animales que estaban ya en condiciones de uso sin necesidad de ninguna obra complementaria. Su colocación, que no supone ampliación ni consolidación, no afecta a la consideración de «obra terminada» que examinamos.

En cuanto al horno y barbacoa, que la parte reconoce (en diciembre de 2010) colocados 'hace menos de cuatro años', se trata de elementos ocasionales, fabricados por terceros sin relación con las obras denunciadas.

Por todo lo anterior, considerando la fecha de la diligencia de precinto y la de notificación del acuerdo de incoación, procede concluir que ha prescrito la infracción (artículo 205.2 de la LOTCAN) y caducada la potestad de la Administración para disponer la reposición de las costas a su estado original (artículo 180.1), sin que ello suponga que las obras devengan en legales, ya que continuan siendo ilegales, sin perjuicio de que el propietario pueda oponerse a la demolición.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, procede imponerlas a la Administración demandada, en aplicación del número 1 del artículo 139 redactado por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal.

Fallo

Que debemos estimar el recurso deducido en nombre de Dª. Carmela , anulando los acuerdos impugnados, resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de 11 de noviembre de 2010 y Orden del Consejero de Obras Públicas de 20 de septiembre, con imposición de las costas causadas a la Administración demandada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso de casación.