Sentencia Administrativo Nº 177/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 151/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 151/2014

SENTENCIA NUMERO 177/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil catorce.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 217/2012 , en el que se impugna el Acuerdo de la Mesa de Contratación de la Universidad del País Vasco por la que se excluye a la citada empresa de la licitación del lote 7 del procedimiento de adjudicación 6/12, para la gestión del servicio de reprografía en centros de la Universidad.

Son parte:

- APELANTE: LANKOPI S.A., representada por la Procuradora Doña MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y dirigida por la Letrada Doña PATRICIA ARRINDA SANZBERRO.

- APELADO: lA UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO, representada por el Procurador Don GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigida por la Letrada Doña MARÍA ÁNGELES ZORRIQUETA MARTÍNEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por LANKOPI S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de abril de 2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 286-2013 dictada el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Recurso Ordinario nº 217-2012.

SEGUNDO.-La resolución apelada desestima el recurso frente a la exclusión del procedimiento concursal de que la actora había sido objeto por no haber acomodado a las bases el contenido de los Sobres en los que debían presentarse los documentos integrantes de la oferta según su distinta naturaleza, concretamente había incluido en el Sobre nº 3 destinado a albergar la documentación de la oferta sujeta a juicios de valor- elementos correspondientes al Sobre nº 2 destinado a los términos de la oferta sometidos a la valoración mediante el uso de fórmulas-.

Resumiendo los fundamentos de la Sentencia estima ésta que al no haberse impugnado los Pliegos en su momento han de regir ya el procedimiento ineluctablemente, que no son al caso argumentos relativos a un procedimiento anterior del que la Administración y que la exposición de términos de la oferta en un momento inoportuno carece de naturaleza subsanable.

TERCERO.-Debemos recordar, en este primer momento, que la Sala no se encuentra vinculada al orden en que las partes formulan sus argumentos y pretensiones; en este sentido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia nº 67-1993, nos dice que:

'...lacongruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a laSentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes'.

Desde este prisma iremos analizando a continuación los distintos motivos que se articulan en la Apelación.

3.1 Comenzaremos por la entidad de los Pliegos en el procedimiento contractual, y al respecto es muy ilustrativo el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 -recurso nº 634-2002 que vamos a transcribir y que se ve confirmada, en términos más sintéticos, entre otras muchas, por la de 18 de junio de 2012-recurso nº 1315-2010:

'Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( sentencias de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 y de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 )'.

Se observa, por tanto, que nuestra doctrina, bajo la LCAP, entiende que si no se impugna el acto administrativo de aprobación del Pliego todo licitador que concurra al concurso queda sometido sin condicionamiento alguno al contenido del mismo cuya aplicación deberá respetar la administración convocante y adjudicante del concurso. Acatamiento del Pliego asimismo establecido en el marco legal (art. 36 LCE) y reglamentario aquí aplicable (art. 115 RGCE), por razones temporales.

Distinta conclusión se produce cuando un licitador hubiere impugnado alguna o algunas cláusulas del Pliego de Condiciones por entender contraviene algún precepto legal o reglamentario. En tal caso aunque el licitador hubiere concurrido al concurso lo cierto es que al recurrir puso de manifiesto su discrepancia con las reglas establecidas.

En supuesto contrario el Pliego de Condiciones constituye la norma a tomar en cuenta por la jurisdicción contencioso-administrativa al revisar el sometimiento de la administración a las reglas del concurso así como el instrumento normativo cuya aplicación pueden interesar los licitadores. Es la Ley del Contrato como reiteradamente ha manifestado la jurisprudencia ( STS 28 de junio de 2004 recurso de casación 7106/2000 con cita de otras muchas).

NOVENO.- En el fundamento de derecho décimo de la precitada STS de 21 de marzo de 2007 reproducíamos lo manifestado en la sentencia de 28 de junio de 2004, recurso de casación 7106/2000 cuyo contenido es perfectamente extrapolable Se afirmaba que 'la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación'

Situaciones como la aquí controvertida, esto es la inclusión en el Pliego como criterios de valoración de elementos discutibles (utilizar como criterios de adjudicación los que en realidad son criterios de clasificación del contratista para acreditar su solvencia técnica y económica) y la subsiguiente concurrencia al concurso sin proceder a su impugnación con anterioridad a la participación en el mismo, ha sido objeto de diversos pronunciamientos de esta Sala que vamos a reproducir a fin de dejar clara constancia de nuestra doctrina sobre la materia en cuestión

Y como recuerda la STS de 28 de junio de 2994, recurso de casación 7106/2000 , con cita de otra anterior de 4 de noviembre de 1997, puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico'.

Y añade este Tribunal en su sentencia de 28 de junio de 2004 , 'la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación'.

DUODECIMO.- De lo hasta ahora vertido podemos concluir que:

1º Los criterios de selección contenidos en los Pliegos de las cláusulas de explotación del contrato constituyen la ley del concurso por lo que si no fueron impugnadas al convocarse no cabe su cuestionamiento en el momento de la adjudicación...si los citados criterios del concurso fueron aceptados por todos los licitadores que presentaron sus proposiciones sin reserva alguna (la cual no olvidemos que había de manifestarse mediante la formulación de la correspondiente impugnación en tiempo y forma), es obvio que no cabe efectuar reclamación alguna ni interesar la anulación de elemento alguno del Pliego con ocasión del acto de adjudicación a los ganadores del concurso de la gestión de cada uno de los cuatro lotes afectados. Tales criterios son los que han de regir el concurso en cuestión.

En la de 27 de mayo de 2009-recurso nº 4580-2006 podemos leer también, en línea con lo anterior que:

'en nuestro ordenamiento contractual administrativo el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante teniendo, por ende, fuerza de ley entre las partes. De ahí la relevancia tanto de los Pliegos de cláusulas administrativas generales, como del Pliego de cláusulas administrativas particulares como del Pliego de prescripciones técnicas se ha avanzado aún más en su significancia al establecer incluso un recurso especial administrativo para impugnar los pliegos reguladores de la licitación

No conviene olvidar que los contratos se ajustarán al contenido de los Pliegos Particulares cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos '

Por lo tanto, el hecho de no haber sido impugnados en su momento implica que el procedimiento concursal, y lógicamente las actuaciones de la apelante, están sujetas al dictado de los Pliegos. Cabe recordar que los arts. 34 y 40 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 3-2011 habilita distintas soluciones para cuestionar los Pliegos tales como el recurso especial en materia de contratación y el propio sistema administrativo general de revisión de la Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no es factible por ello impugnarlos en cualquier momento y o bien se cuestionan a través del recurso especial o bien a través del procedimiento de revisión.

3.2 Con relación a los actos propios de la demandada son dos los aspectos a considerar que igualmente conducen a que que los argumentos de la apelante sean desestimados.

El primero es que los actos propios deben ser inequívocos, concluyentes en cuanto al criterio que materializan y, lógicamente, han de contar con una existencia previa real e igualmente inequívoca, y nada de esto ocurre en autos puesto que la demandada desistió del procedimiento concursal anterior, por lo tanto, lo que revela esta actuación es su desacuerdo con aquel expediente y, en principio, con todo lo en el acaecido.

Los actos propios, además, han de ser conformes a derecho -recordemos que la Administración está sujeta a la ley y al ordenamiento jurídico en general ex arts. 103 de la CE y 3 de la Ley 30/1992 -, por lo tanto, la actuación administrativa debe someterse a las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación y a los pliegos.

3.3 La Sentencia manifiesta que el contenido de los pliegos podía comprenderse aplicando cierta atención, por lo tanto se trata de aspectos asequibles para los concursantes, no se trata de una redacción que provoque una situación de error invencible.

La Apelación en este extremo no plantea en qué consiste la confusión creada por los pliegos y por qué podía dar lugar a una interpretación errónea, se limita a exponerlo de forma genérica. En esta tesitura no puede ser la Sala quien efectúe el análisis de los pliegos puesto que de hacerlo así estaríamos vulnerando los principios dispositivo y de aportación de parte y creando con ello indefensión a la apelada pues no iba a ser sino en esta Sentencia que tomase conocimiento del contenido del pleito sin haber podido alegar ni probar al respecto.

3.4 El que las bases exijan que los términos de las propuestas se presenten en sobres distintos pretende que la valoración de cada uno de los elementos se pueda efectuar en abstracto y así ponderar su relevancia individual.

El presentar conjuntamente los contenidos impide tal sistema de valoración y puede dar lugar a que uno de los elementos a valorar influya en la ponderación del otro, contraviniendo así las bases.

El supuesto tampoco permite subsanación pues no se trata de completar o corregir alguna insuficiencia de naturaleza meramente formal y cuyos aspectos esenciales estén ya previamente incorporados al procedimiento -v g plasmar una firma, aportar el documento original en sustitución de la copia, etc-. En el caso es la propia oferta la que se pretende alterar y esto no puede tener lugar ya que afecta al principio de igualdad entre los concursantes pues la demandada ha tenido acceso a los términos de la oferta de la actora en condiciones, como hemos dicho, contrarias a las bases, que han podido influir sensiblemente en la valoración de la misma.

3.5 Efectivamente, como expone la apelante, el art. 67.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de contratos detalla el contenido de los Pliegos de Cláusulas Administrativas y el art. 68.3 proscribe que en los Pliegos de Prescripciones Técnicas se incluyan elementos propios de los anteriores, ahora bien, esto último ni es lo que ocurre en el supuesto en estudio ni impide que en los Pliegos de Cláusulas Administrativas se efectúen remisiones a los de naturaleza técnica para precisar los elementos que integran las proposiciones.

La Sentencia no expone, como pretende la apelante, que los Pliegos Técnicos contengan cláusulas administrativas y que esto sea conforme a derecho sino que lo que recoge es que en los Pliegos de Prescripciones Administrativas se efectúa una remisión a los Pliegos de Prescripciones Técnicas.

En definitiva, lo que pretende la norma es evitar que los Pliegos relativos a los aspectos técnicos del contrato regulen el procedimiento de adjudicación, pretende que se limite su contenido al estrictamente técnico, pero no que en las normas procedimentales, en los Pliegos Administrativos se puedan efectuar precisiones o especificar los datos que se han de presentar por remisión al contenido de los Pliegos de naturaleza técnica.

CUARTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen a la apelante y no se dará recurso frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por LANKOPI, S.A. contra la Sentencia nº 286-2013 dictada el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Recurso Ordinario nº 217-2012 y, en consecuencia, la confirmamos.

Las costas procesales se imponen a la parte apelante.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe en Bilbao, a 11 de abril de 2014.