Sentencia Administrativo Nº 177/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 130/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO de APELACIÓN Nº 130/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D.ELOY MENDEZ MARTINEZ

D.PABLO VARGAS CABRERA

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación registrado con el número 130/2014, interpuesto por DON Simón , representado por la Procuradora doña Macarena Limón Frayle y defendido por el Letrado don Manuel Guardiola Tassara , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Catorce de Sevilla en el procedimiento ordinario número 361/2012 y, como apelado, JUNTA SUPERIOR DE HACIENDA DE SEVILLA, representada y defendida por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se desestima la demanda respecto a la Resolución presunta desestimatoria que resuelve el recurso de alzada presentado en fecha 1 de agosto de 2011 contra la resolución de la Junta Provincial de Hacienda de Sevilla que desestimo íntegramente la reclamación económico-administrativa formulada contra el acto administrativo de derivación de responsabilidad mediante la cual se declaró al actor responsable subsidiario, dada su condición de administrador de Cítricos del Sur s.c.a. (CISUR), al haber sido está declarada fallida en el expediente administrativo de apremio seguido como consecuencia de las liquidaciones, por el concepto de REINTEGROS FAGA y por importe total de 5.809.420,97 euros.

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda cuyas pretensiones versaban sobre la anulación del acto recurrido por prescripción y otros motivos formales y sustantivos.

Frente a esta decisión se alza el recurso de Apelación interpuesto por la demandante al entender que se han producido motivos formales y sustantivos que determina la nulidad de la resolución recurrida

La Administración tributaria se opuso a dicha pretensión por los acertados y correctos razonamientos que se contienen en la sentencia impugnada tanto respecto de la prescripción como en su caso, respecto de los aspectos sustantivos expuestos en el escrito de demanda por el recurrente.

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente como motivos de apelación : la prescripción de la Administración a exigir el pago de las deudas; la extinción de las deudas liquidadas como consecuencia de su baja por insolvencia, esto es, declaración de los créditos como incobrables sin que conste su rehabilitación; la falta de motivación del acto de derivación de responsabilidad e inexistencia de culpa o negligencia y; por último, de una parte, la nulidad del acto de derivación por haberse omitido el procedimiento de manera absoluta, ya que no se ha procurado el cobro en relación a los obligados principales (beneficiarios de las subvenciones) y de otra la nulidad del acto de derivación de responsabilidad por la aplicación indebida de la regla de la solidaridad entre los responsables subsidiarios.

Para una más adecuada exposición vamos a empezar por lo que se entiende que es el núcleo principal de la contienda, esto es, si como parece, en el procedimiento de reclamación al responsable subsidiario con carácter previo, por ser exigible por la ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación, se debió dirigir la Administración, si los hubiere, contra los obligados solidarios.

De la resolución de la Junta Superior de Hacienda de Sevilla impugnada resulta los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos:

La Sociedad Cooperativa andaluza, Cítricos del Sur, percibió a través del Fondo Andaluz de Garantía Agraria (F.A.G.A), unas ayudas a la retirada y transformación de cítricos de los fondos operativos correspondientes a las campañas de 1997, 1997/98 y 1998/99, previstas para las organizaciones de productores que pudieran acogerse a su ámbito de aplicación.

Posteriormente por parte de la Dirección General del F.A.G.A se estimó que la citada Sociedad Cooperativa no tenía derecho a la ayuda que había percibido por tal concepto, por lo que tramitó procedimientos de recuperación de pago indebido que culminaron con resoluciones de 14 de noviembre de 2001 y fecha 17 de enero de 2002, recurridas en alzada y que fueron desestimados por sendas Órdenes de fecha 10 y 12 febrero de 2003 por el Consejero de Agricultura y Pesca .

Finalizado el período voluntario para el abono de las cantidades debidas se inició la vía de apremio que finalizó una vez aprobada la insolvencia del deudor y de conformidad con los artículos 14 y 16 del entonces Reglamento General de Recaudación , aprobada que fue la declaración del fallido del deudor principal , procedía dictar acto de derivación de responsabilidad subsidiaria de la obligación de reintegro de la subvención a los miembros del Consejo rector de Cítricos del Sur.

Se dictó la declaración de crédito incobrable en fecha 13 de diciembre de 2007 siendo el deudor la referida entidad Cítricos del Sur.

Con fecha 1 de diciembre de 2009 se dicta acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad que se notifica a los interesados, con concesión del trámite de alegaciones previo a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, en su condición de socios de Cítricos del Sur, dictándose la resolución de fecha 15 de junio de 2010 que acuerda la derivación de responsabilidad subsidiaria en su condición de socio de la referida Cooperativa.

Hemos de adentrarnos en esta última cuestión formal, es decir si hasta alcanzar la responsabilidad subsidiaria de la recurrente se agotaron las formalidades respecto de otros intervinientes o afectados por el procedimiento de reintegro de las subvenciones.

TERCERO.- El recurso en este punto debe estimarse por las siguientes razones:

La sentencia entiende respecto del argumento relativo a la extinción de las deudas liquidadas como consecuencia de la baja de la actora por insolvencia y declaración de los créditos como incobrables sin constar su formal declaración de fallido, que son de aplicación los artículos 61 y 62 del Real Decreto 939/2005, de 29 julio , de los cuales se desprende que ' declarado incobrable un crédito respecto de determinados obligados al pago, no significa que no se puedan ejercitar las acciones pertinentes frente a los solidarios o subsidiarios, frente a los cuales aún no han resultado deudores fallidos ni frente a ellos el crédito es incobrable. Siendo que precisamente tal declaración es lo que da virtualidad para poder dirigirse frente a los demás obligados'.

En el escrito de contestación a la demanda la administración tributaria justifica la omisión de la declaración formal de fallido de la misma manera, esto es, que en base a aquellos preceptos y en concreto, el artículo 62.2, la declaración del crédito incobrable no impide el ejercicio por la Hacienda Pública contra quien proceda de las acciones que puedan ejercitarse con arreglo a las leyes.

El citado artículo 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación dispone que:

1. Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.

La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.

Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago.

El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.

2. Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario.

Si no existieran responsables subsidiarios o, si existiendo, estos resultan fallidos, el crédito será declarado incobrable por el órgano de recaudación.

3. Sin perjuicio de lo que establece la normativa presupuestaria y atendiendo a criterios de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles, se determinarán por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las actuaciones concretas que deberán realizarse a efectos de justificar la declaración de crédito incobrable.

Por su parte el artículo 62 literalmente dice : 'Efectos de la baja provisional por insolvencia:

1. La declaración total o parcial de crédito incobrable determinará la baja en cuentas del crédito en la cuantía a que se refiera dicha declaración.

2. Dicha declaración no impide el ejercicio por la Hacienda pública contra quien proceda de las acciones que puedan ejercitarse con arreglo a las leyes, en tanto no se haya producido la prescripción del derecho de la Administración para exigir el pago.

3. La declaración de fallido correspondiente a personas o entidades inscritas en el Registro Mercantil será anotada en este en virtud de mandamiento expedido por el órgano de recaudación competente. Con posterioridad a la anotación el registro comunicará a dicho órgano de recaudación cualquier acto relativo a dichas personas o entidades que se presente a inscripción o anotación.

4. Declarado fallido un obligado al pago, las deudas de vencimiento posterior a la declaración se considerarán vencidas y podrán ser dadas de baja por referencia a dicha declaración, si no existen otros obligados al pago.'.

En cuanto al argumento de que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido por cuanto no se ha procurado el cobro en relación a los obligados principales, esto es, los beneficiarios de las subvenciones, la sentencia dice que en la resolución de concesión de ayuda de los fondos operativos y en la propia resolución que se acuerda el reconocimiento de pago indebido de la ayuda financiera comunitaria, aparece como sujeto tanto beneficiario como afectado Cítricos del Sur, remitiéndose al folio 983 del expediente que recoge la resolución del Director del F.A.G.A de 16 de abril de 2001 de la que colige la sentencia que el procedimiento de reconocimiento de pago indebido se dirige frente a Cisur s.c.

En este punto hemos de recordar la jurisprudencia de la casación SsTS de 2 de enero de 2013, Recurso nº 3764/2010 y de 3 de Mayo de 2012, Recurso nº 718/2008 . Esta última, en lo que aquí interesa, viene a decir literalmente ' La cuestión esencial que este recurso plantea es la derivada del tercero de los motivos de casación alegados y que se sustenta en la improcedencia de declarar responsable subsidiario al actor sin declarar previamente fallido a todos los que tienen la condición de responsables solidarios....

(...)

La responsabilidad hacía el hoy recurrente por derivación de responsabilidad es consecuencia directa de su condición de administrador de la sociedad infractora, al que le afectará tal responsabilidad tanto porque haya cometido personalmente tales actos, o por que haya consentido que otros los hayan hecho u omitido, o haya dejado hacer tales conductas, y en el supuesto en que existan otras personas responsables, contra ellas podrá repetir el importe de la responsabilidad en que haya podido incurrir y que no guardan relación con la condición de administrador de quien recurre pues se trataría de garantías con las que cuenta la administración que han sido ejercitadas y que son ajenas a esa declaración de responsable subsidiario por ser administrador de la sociedad deudora.'.

(...)

Es, pues, evidente la existencia de un deudor solidario, que ha de hacer frente a las deudas del deudor principal y que no ha sido declarado fallido.

A la vista de estos datos y del precepto contenido en el artículo 37.5 de la LGT de 1963 , es indudable la improcedencia de la declaración de responsabilidad solidaria controvertida.

El precepto mencionado establece: 'La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto.'.

No ofrece dudas que en los hechos descritos hay una infracción del precepto transcrito pues la responsabilidad subsidiaria impugnada en este recurso requería la previa declaración de fallido no sólo del deudor principal sino la de los responsables solidarios, declaración de fallido que no se ha producido.'.

Ya se ha anticipado la estima del recurso por cuanto en el presente caso existen responsables solidarios que son los beneficiarios de las subvenciones que fueron posteriormente reclamadas y respecto de los que no consta que se haya dirigido por la administración competente reclamación alguna.

Efectivamente, el deudor principal fallido que ha propiciado la derivación de responsabilidad contra la actora es la entidad Cítricos del Sur, Sociedad Cooperativa (Cisur), la cual tenía reconocida la condición de Organización de Productores de cítricos y bajo esta condición tendría el cometido de la tramitación de las subvenciones financiadas por el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA), siendo los beneficiarios los productores integrantes de la misma de la que el recurrente había sido miembro del Consejo Rector de la referida Cooperativa hasta el 8 de octubre de 1998 y, es ahora, cuando se le exige subsidiariamente el reintegro de las subvenciones percibidas por CISUR y determinados agricultores por importe de 5.814.896,12 euros.

La propia Administración ha estimado en resolución de la Delegación del Gobierno en Córdoba de 11 de noviembre de 2013 ,en caso idéntico a este de una cooperativa constituida como una Organización de Productores que se había beneficiado en el mismo periodo de tiempo de las ayudas comunitarias con cargo al FEOGA, alcanzando la conclusión, tras el análisis de la normativa nacional y comunitaria, que las entidades dotadas de personalidad jurídica, como es el caso de las Organizaciones de Productores, los miembros de las mismas que se comprometen al cumplimiento de las actividades objeto de la subvención (que al igual que en el presente recurso era la comercialización de su producción de cítricos) tienen la condición de beneficiarios de la subvención y por tanto no constando que hayan sido declarados fallidos en su condición de responsables solidarios y siguiendo resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central que cita ,anula la resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria.

En definitiva, cabe entender que la Administración tributaria en el presente caso sólo ha pretendido el cobro de la deuda a CISUR, sin tener en cuenta que también resultan como obligados principales y de forma solidaria aquellas entidades y personas físicas que cobraron el importe de las subvenciones pretendidas de reintegro aplicando incorrectamente la regla de la subsidiariedad declarando al recurrente por su pertenencia al órgano de Administración de CISUR a quien se considera único obligado principal (omitiendo a los beneficiarios) y tras haber resultado fallido el procedimiento de apremio contra esta.

Pero en este capítulo cabe añadir, a mayor abundamiento, que no consta en el expediente administrativo que haya habido una declaración formal de fallido. Por tal no podemos entender la declaración del crédito incobrable de fecha 13 diciembre 2007 pues, como dicen los preceptos antes señalados, ' Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago. El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.',estableciendo una clara diferencia, pues declarar un crédito incobrable se predica sólo y exclusivamente del mismo mientras que el de deudor fallido es una calificación relativa a la insolvencia del propio deudor.

Por todo ello procede la estima del recurso anulando la resolución que constituye su objeto, sin que se considere preciso el examen de las otras cuestiones articuladas por el recurrente.

CUARTO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA y dado el sentido estimatorio del presente pronunciamiento, no se impone condena al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Simón , contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Catorce de Sevilla en el procedimiento ordinario número 361/2012 que revocamos, anulando la resolución administrativa que constituye su objeto.

, SEGUNDO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.