Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 177/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 741/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 741/2020

SENTENCIA NÚMERO 177/2022

ILMOS./A. SRES./A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintitres de marzo de dos mil veintidós

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 135/2020 de 9 de julio de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 37/2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao.

Son parte:

- APELANTE:MEGAGO SERVICIOS S.L.U., representada por la Procuradora DOÑA LEIRE FRAGA AREITIO y dirigida por el letrado DON SERGIO TEJEDOR ABAD.

- APELADOS:

. AYUNTAMIENTO DE ERANDIO, representado por la procuradora DOÑA NAIA ALTUNA SERRANO y dirigido por el Letrado DON ESTEBAN UMEREZ ARGAIA.

· COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por la Letrada DOÑA MARÍA PILAR OCHOA GÓMEZ.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por MEGAGO SERVICIOS, S.L.U. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso de apelación formulado, revoque la sentencia objeto del recurso y en sustitución de la misma, dicte resolución que estime el recurso contencioso-administrativo formulado conforme al suplico incorporado al escrito de demanda vertido en su día, imponiendo costas a quien se opusiere al recurso.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el AYUNTAMIENTO DE ERANDIO, apelado en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la Sentencia apelada, con imposición de costas a la recurrente.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE ERANDIO para formalizar la oposición a la apelación interpuesta contra la Sentencia dictada en el procedimiento, si haberlo verificado, se declara caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/03/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 135/2020 de 9 de julio de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 37/2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de Megago Servicios S.L.U. contra el Decreto de Alcaldía núm. 2573/2018 de 27 de noviembre de 2018 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el D. núm. 2204/2018, de 10 de octubre, y frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto núm. 1907/2018 de 4 de septiembre de 2018, del Concejal Delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Erandio.

El Decreto 1907/2018 de 4 de septiembre declara la caducidad del expediente seguido sobre control urbanístico y medioambiental de la actividad desarrollada por la empresa, y deja sin efecto los Decretos 2435/2017, de 19 de diciembre y 507/2018 de 7 de marzo, y se acuerda el inicio de un nuevo procedimiento con igual objeto (f. 254 y ss del e.a.).

El Decreto 2573/2018 de 27 de noviembre de 2018 desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 1907/2018, y el resto de alegaciones por considerarse extemporáneas, y en su apartado tercero 'confirma la validez del Decreto núm. 2204/2018 de 10 de octubre. (f. 290 y ss).

El Decreto 2204/2018 de 10 de octubre de 2018 declara ilegalizable la actividad realizada por la empresa en el pabellón sito en Meso kalea, y ordena a Megago Servicios S.LU que en el plazo de un mes proceda al cese efectivo de la actividad. (f. 262 y ss).

SEGUNDO.-Según resulta del expediente administrativo:

1.-Por Decreto 2435/2017 de 19 de diciembre (f. 105 y ss) se declara ilegalizable la actividad realizada por la empresa en el pabellón, y se ordena el cese efectivo de la misma.

2.-Por Decreto 507/2018 de 7 de marzo de 2018 (f. 139 y ss) se desestima el recurso de reposición interpuesto.

Frente a dichos Decretos se interpuso recurso contencioso-administrativo (P.O. 161/2018-Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao).

3.-Se emitió informe del asesor jurídico (f. 252) sosteniendo que se había producido la caducidad del procedimiento de referencia NUM001, proponiendo la caducidad del procedimiento y el inicio de uno nuevo al no haberse producido la prescripción. Así se acuerda por Decreto 1907/2018 que declara la caducidad del expediente NUM001, y deja sin efecto los Decretos 2435/2017 y 507/2018; y acuerda iniciar nuevo procedimiento al no haber prescrito.

4.-Se dicta el Decreto 2204/2018 declarando ilegalizable la actividad, e interpuesto recurso de reposición, el D. 2573/2018.

Según resulta del e.a. el mismo se inicia a instancia de dos Comunidades de Propietarios de DIRECCION000, emitiéndose un informe del inspector técnico auxiliar de Medio Ambiente, y de la Arquitecta Municipal (f. 5), que indica que se trata de un suelo no urbanizable calificado como rural-agrícola-ganadero. Consta asimismo informe obrante al f. 86, del Arquitecto Técnico Municipal.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto exponiendo que :

1.-Se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el D.507/2018 que ratificó el Decreto 2435/2017, y se dictó Auto núm. 144/2018 de 5 de octubre, en el PO 161/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao, de satisfacción extraprocesal, que devino firme. Y caducado el expediente administrativo no existe óbice para tramitar un nuevo expediente, invocando el art. 95.3 de la Ley 39/2015.

2.-El Concejal Delegado era competente para resolver.

3.-No existe indefensión ni falta de motivación.

4.-Se invoca el art. 95.3 Ley 39/2015, en relación con la alegación de unión del expediente administrativo en bloque.

5.-Se examina el argumento respecto de la inexigibilidad de licencia y comunicación previa, que se desestima.

6.-Se mantiene el criterio de los técnicos municipales respecto de la clasificación del suelo.

7.-Se desestima la alegación relativa a la vulneración del principio de confianza legítima.

TERCERO.-La parte apelante discrepa de la sentencia argumentando que:

1.-error en la aplicación del derecho. Se alega que no se han seguido los trámites del art. 106 y ss de la Ley 39/2015, por lo que el D. 1907/2018 y el D. 2573/2018 son nulos, al haberse prescindido del procedimiento.

La sentencia expuso que ambas partes consintieron la finalización del recurso contencioso-administrativo núm. 161/2018-seguido ante el Juzgado de lo Cont-Advo. Núm. 1 de Bilbao, por satisfacción extraprocesal. Al f. 87 de los autos consta el auto núm. 144/2018 de 5 de octubre de 2018, dictado en el recurso contencioso-administrativo núm. 161/2018 que acuerda su terminación por satisfacción extraprocesal.

La parte sostiene que no es cierto, y que discrepa del D. 1907/2018, que no satisface sus intereses. Se cuestiona la sentencia porque no analiza el argumento de que el expediente se ha resuelto 'dos veces'.

2.-Incompetencia del concejal delegado. Se cuestiona la afirmación contenida en la sentencia de que se hubiera publicado en el BOB la delegación de competencias, cuestionando la suficiencia de la delegación. Se añade que la facultad de revocar un acto del Alcalde es indelegable, y se cuestiona el Decreto 1907/2018 por esta cuestión.

3.-Se alega la vulneración del art. 73.3 de la Ley 39/2015, al sostener que no se tuvo en cuenta su escrito de 18 de octubre de 2018. Se refiere al escrito obrante al f. 269 del e.a. que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 17 de octubre de 2018, aunque se entregó en correos el 08.10.2018. Se sostiene falta de motivación de las resoluciones administrativas.

4.-Se discrepa en relación con 'la ilegalidad de unir el expediente administrativo en bloque'.

5.-Inexigibilidad de licencia de actividad ni comunicación previa. La parte recurrente sostiene que el edificio se construyó en 1968 con destino a almacén, y en aquella época no era necesaria la obtención de licencia ni autorización alguna. Y que ahora se pretende tras la entrada en vigor de la Ley 7/2012, o la norma de planeamiento. Se sostiene que no puede imponerse esta nueva normativa por aplicación del art. 9.3 de la CE. Se invoca el principio de confianza legítima, y desviación de poder.

6.-Se sostiene que se trata de suelo urbano.

CUARTO.-En relación con el primer motivo de impugnación, el art. 25.1.b) de la Ley 39/2015 establece:

1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

b ) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

Y el art. 95 establece:

Artículo 95. Requisitos y efectos.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del procedimiento. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes.

2. No podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolución. Dicha inactividad no tendrá otro efecto que la pérdida de su derecho al referido trámite.

3. La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

4. Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento.

En este caso se trata de un procedimiento iniciado de oficio, en el ámbito del art. 65 de la Ley 3/1998 , de 27 de febrero General de Medio Ambiente, del País Vasco: actividades sin licencia o comunicación previa. Se trata de una actuación de intervención ( art. 25.1.b) de la Ley 39/2015.

El Decreto 1907/2018 de 4 de septiembre de 2018, declara la caducidad de oficio de un expediente de intervención, susceptible de producir efectos desfavorables a los recurrentes; y, por lo tanto, no requería la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio, o de declaración de lesividad, como se sostiene por la parte recurrente. No es cuestionable que la decisión de ordenar la clausura de la actividad es un acto desfavorable para la parte recurrente.

La parte recurrente cuestiona que al haberse dictado resolución expresa, pudiera dictarse con posterioridad una resolución declarando la caducidad del expediente administrativo, sin acudir al procedimiento previsto en el art. 106 de la Ley 39/2015 (revisión de oficio de actos nulos).

El argumento es irrelevante porque la resolución administrativa declarando la caducidad se aportó al PO 161/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, y se dictó auto de satisfacción extraprocesal, auto que devino firme. Precisamente en dicho auto se afirma que lo solicitado en el suplico de la demanda coincide con lo resuelto en el Decreto 1907/2018, de 4 de septiembre. Se dicta un auto conforme a lo previsto en el art. 76.1 de la LJCA, que implica que la Administración ha reconocido totalmente las pretensiones de la parte recurrente. Si el recurrente no estaba conforme con el mismo, debió efectuar alegaciones al respecto, y, en su caso, impugnar el auto.

En cuanto a la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento, en éste caso no existe prescripción, al venir referida la cuestión a la actividad, no a la licencia de obras.

QUINTO.-En cuanto a la incompetencia del Concejal Delegado la parte apelante discrepa de la sentencia insistiendo en que no era competente para dictar el Decreto 1907/2018 de 4 de septiembre, que declara la caducidad del expediente administrativo (apartado primero de la parte dispositiva). Se trata de una cuestión zanjada puesto que, como hemos indicado, el auto que reconoció la satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la parte recurrente en el PO 161/2018 (Juzgado de lo Cont-Advo núm 1 de Bilbao) se sustenta en dicha resolución, que se asumió por la parte recurrente, al no haber sido impugnado el auto 144/2018 de 5 de octubre. Según el e.a. se efectuaron alegaciones que se presentaron por correo el 8 de octubre de 2018, ante el Ayuntamiento. Sin embargo, el auto que puso fin al procedimiento es firme.

La parte recurrente efectuó alegaciones e interposición de recurso de reposición ante el Ayuntamiento (f. 269 del e.a.), que se presentaron en la Oficina de Correos el 8 de octubre de 2018, y que resolvió por resolución expresa de fecha 27/11/2018 (Decreto 2573/2018-f.290 e.a.). En cuanto a las alegaciones, según se indica en el D. 2573/2018, el plazo para efectuarlas finalizaba el 27/09/2018 (quince días desde el 06/09/2018), y, por lo tanto, fueron extemporáneas. Y ésta conclusión debe mantenerse, puesto que la argumentación sostenida en el recurso de apelación parece confundir el plazo de interposición del recurso de reposición, y el de alegaciones.

En cuanto a la unión del e.a. en bloque, debemos reiterar los argumentos expuestos en la sentencia que se recurre.

Debemos indicar que constan los siguientes informes en los que se sustenta la resolución administrativa de declarar ilegalizable la actividad:

1.informe del Arquitecto técnico municipal (23/11/2017)-f.86-91 e.a. Sobre la existencia de servicios urbanos en Meso kalea

2.-informe del inspector técnico auxiliar de medio ambiente de 05/12/2017)-f.92-98 e.a. Sobre la actividad desarrollada.

3.informe del asesor jurídico de urbanismo (13/12/2017)-f. 99-104 e.a.

Al f. 38-39 consta informe de la Arquitecta Municipal, que considera que ' el entorno donde se implanta la actividad....no puede considerarse un entorno integrado o integrable en la trama urbana existente, si ha sido asumida por el planteamiento la clasificación como suelo urbano, aun cuando comprobamos que son terrenos transformados al menos en parte...'

Y aunque el D. 2204/18 (f. 262 del e.a.) no es suficientemente expresivo de las razones por las que se declara ilegalizable la actividad, los informes que sustentan la decisión (f.101 e.a.) dejan claro que 'no sería legalizable, dado que el suelo sobre el que se asienta está clasificado, de acuerdo al régimen que deriva de las vigentes Normas Subsidiarias de Planeamiento de Erando, como no urbanizable y calificado como rural agrícola-ganadero'. Y la parte recurrente ha propuesto prueba y ha efectuado alegaciones al respecto, por lo que no existe indefensión material derivada de la resolución impugnada.

SEXTO.-La sentencia concluye que la actividad de almacén debe contar con autorización, bien licencia, bien comunicación previa, conforme a la legislación que cita textualmente ( Ley 3/1998, de 27 de febrero, arts. 55, y Anexo II.A y II.B); y que no es un suelo urbano, asumiendo el informe de los técnicos municipales, porque carece de acceso rodado y no se halla dentro de la trama urbana.

La parte recurrente sostiene que se trata de un edificio construido en 1968, con destino a uso de almacén, y que en aquella época no era necesaria licencia. No se aporta ninguna prueba de que la actividad que actualmente se desarrolla, de almacenamiento de mercancías para su distribución a grandes superficies, se desarrollara con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/1998. De hecho, según se indica en el informe obrante al f. 92, 'según informa el Sr. Donato esta instalación la realizaron cuando adquirieron el pabellón en el año 2001...'. Y según se recoge en la sentencia, al f. 99 del e.a., en el informe del asesor jurídico, se indica expresamente que 'mediante instancia presentada ante el Ayuntamiento de Bilbao con fecha 17 de abril de 1968 el interesado solicitó licencia para la construcción de un almacén de uso para su propia granja'. Y se otorgó licencia mediante resolución de 11 de mayo de 1968, de carácter provisional. Es decir, para uso de almacén agrícola.

En el apartado octavo del escrito de apelación se reitera la posición de la parte, sobre la clasificación del suelo. La parte recurrente ha sostenido que es suelo urbano. En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia se concluye que no es así, asumiendo el criterio de los técnicos municipales 'cuando afirman que la finca carece de acceso rodado por vías pavimentadas efectivamente públicas y que no se halla dentro de la trama urbana'. Se añade que 'además, aunque se reconociera este carácter urbano la calificación del suelo tampoco es industrial sino rural-agrícola-ganadera, con limitaciones en el uso a desarrollar'. Esta última reflexión es inoperante, puesto que el suelo urbano no tiene uso 'rural-agrícola- ganadero'.

La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

La STC 13/07/1998 (rec. 2025/94) dice:

' el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium. Así, pues, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios probatorios atañen en principio al Juez a quo, ello no priva al Juez o Tribunal de apelación que pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que aquél haya efectuado, pues en eso consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Por tanto, si con los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo el Tribunal de apelación llega a un resultado contrario, no cabe por ello concluir, en absoluto, que se haya producido violación alguna de los derechos que enuncia el art. 24 de la Constitución , pues, en puridad, se trata de una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación (por todas, SSTC 194/1990 , 21/1993 , 323/1993 y 272/1994 ).'

Como hemos expuesto a los f. 86-91 consta el informe del arquitecto técnico municipal sobre la existencia de servicios urbanos en Meso Kalea (20/11/2017). A los f. 38-39 consta informe de la Arquitecta municipal (de 29/06/2017). La parte recurrente aportó un dictamen elaborado por el Arquitecto Sr. Eutimio que concluye que se trata de un suelo urbano, transformado, e integrable en la trama urbana existente, al estar ubicado junto a un bloque de viviendas colectivas, frente a otros dos bloques de viviendas colectivas, con marquesina de autobús, alumbrado público, encintado de aceras, abastecimiento de agua con toma de la red general, evacuación de aguas pluviales y fecales, suministro de energía en red, y que, por lo tanto cuenta con todos los servicios para ser considerado suelo urbano. Se acompañan fotografías (f. 154 y ss de los autos).

El art. 11 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y urbanismo, del País Vasco establece:

Artículo 11. Clasificación del suelo urbano.

1. Procederá la clasificación como suelo urbano de los terrenos ya transformados, que estén integrados o sean integrables en la trama urbana existente y asumida por el propio plan general que realice la clasificación:

a) Por contar, como mínimo, con acceso rodado por vías pavimentadas y de uso público efectivo, abastecimiento de agua, evacuación de aguas pluviales y fecales y suministro de energía eléctrica en baja tensión; con dimensión, caudal, capacidad y tensión suficientes para proporcionar servicios adecuados tanto a la edificación existente como a la prevista por la ordenación urbanística.

b) Cuando los terrenos, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación urbanística que para ellos se proponga.

Aunque explícitamente no se menciona en el suplico de la demanda, se debe considerar indirectamente impugnada la norma de planeamiento que clasifican la parcela como suelo no urbanizable, habiéndose invocad por la parte demandante expresamente en el apartado 6 de la demanda. En la sentencia no se explicita una valoración de la prueba aportada, si bien se concluye afirmando, como hemos afirmado, que se comparte la posición de los técnicos municipales, y haciendo referencia a una sentencia de otro juzgado y en relación con otra empresa sita en calle Meso núm. 48. En esta dirección se encuentra también el pabellón que nos ocupa.

La jurisprudencia en relación con la clasificación del suelo urbano es conocida, como decíamos en la STSJPV nún. 530/2016 de 30/11/2016:

'Por todas citamos la STS 22.6.2012 (rec. 4809/2010 -Pte. Sr. Fernández Valverde), STS 30.11.11 (rec. 6268/2008 )-mismo ponente ), STS25.7.2013 (rec. 2918/2010 ), STS 11.10.13 (rec. 5161/2010 -Pte. Sr. Suay Rincón). Así la STS 30.11.11 (re.c 62568/2008 ) dice:

Así, en la STS de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: ' En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.

En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige 'que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'.

Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de '... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así --- añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables'.

Ha de destacarse también ---como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2002 (casación 2517/1999 )--- que 'la pretensión de que unos terrenos tengan la consideración de urbanos exige que quien reclame esa aptitud de los predios acredite de modo acabado la concurrencia de los presupuestos fácticos a que el ordenamiento condiciona dicha declaración' .

La STS de 19.10.06 (Pte. Sr. Menéndez) en relación con el concepto 'integración en la malla urbana'. Como se indica en dicha sentencia, se trata de un concepto jurídico indeterminado, ' de ahí que su aplicación tropiece con 'supuestos de hecho', con 'realidades', cuya inclusión o cuya exclusión del ámbito del concepto exija prestar una especial atención al exacto significado de éste y a las concretas singularidades o particularidades del 'supuesto' o 'realidad'.

La STS de 1/02/2006 (rec. 7464/2002) con cita de la STS de 1/6/2000 (rec. 2307/1995) dice:

' [...] es claro que el suelo urbano se ha de acabar en algún punto físico del terreno, si no se quiere que la acción urbanizadora se extienda como fuego lento inexorable mediante el juego de la colindancia con zona urbanizada; el suelo urbano llega hasta donde lleguen los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni a un metro más. Así lo tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1997 , donde se expresa que «este Tribunal no admite que el artículo 148 del Reglamento de Gestión Urbanística sea aplicable analógicamente para la clasificación del suelo urbano , aunque otra cosa se diga en la Sentencia de este mismo Tribunal de 20 de diciembre de 1988 . El artículo 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (así como el 81.2, en caso de ausencia de Plan) exige que el terreno 'cuente' con los servicios, no que los servicios estén más o menos próximos; en otro caso, sería imparable la urbanización, que avanzaría a saltos de 100 metros indefinidamente

En el supuesto que nos ocupa según el informe obrante al f. 87-89 del e.a. la parcela cuenta con las instalaciones de saneamiento, abastecimiento y alumbrado público; pero carece de acceso rodado por vías pavimentadas efectivamente públicas y no se integra en un entorno correctamente urbanizado dentro de lo que sería una trama urbana.

El informe pericial, suscrito por el Arquitecto Sr. Eutimio afirma que tiene 'acceso rodado por vías pavimentadas y de uso público efectivo', y es perfectamente integrable en la trama urbana.

En cuanto al 'acceso rodado por vías pavimentadas y de uso público efectivo'.

En relación con el acceso rodado, según se indica por el Sr. Eutimio la parcela linda con la carretera, se accede de manera directa, con rebaje de acera y línea discontinua, remitiendo a las fotografías pag 11 del informe. Efectivamente, la parcela linda con la carretera, que cuenta con acera, y los camiones acceden al pabellón directamente de la carretera por una 'rampa' o acceso rodado que no tiene acera. Lo relevante es que la parcela tiene acceso rodado directo a la vía pública, y que se trata de una carretera con acera, incluida una marquesina de autobús y mobiliario urbano (un banco), en las proximidades. La dirección es calle Meso, y a esta calle Meso da el pabellón.

Por lo tanto, considera la Sala que cuenta con el requisito de acceso rodado.

En cuanto a la integración en la trama urbana al f. 91 del e.a. puede verse una imagen aérea de Astrabudua, y, en concreto, de DIRECCION000. Y al f. 89 del e.a. una fotografía del entorno. Igualmente a los f. 94 y 95. En el informe pericial constan también fotografías del entorno (f. 9 y 15) que reflejan un desarrollo urbano, apoyado en la carretera, con al menos tres bloques de viviendas colectivas (uno de ellos junto al pabellón), y otra serie de pabellones industriales. Se trata de una transformación del suelo no urbanizable, que se ha producido en Erandio (y en otros municipios), y que en las NNSS de Erandio (BOB 4/06/1993) se contemplaba posibilitando que 'las industrias existentes ubicadas en suelo no urbanizable rural de Erandio...' pudieran ser objeto de reconstrucción, rehabilitación, etc. Esta posibilidad se consideró nula y contraria al art. 15 de la LS/1992 ( STSJPV 04/04/2002). Como se indicó por el perito en el acto de la vista, se siguen aplicando las NNSS del año 1993. Lo relevante es, sin embargo, lo que se denomina la 'fuerza de lo fáctico', y el hecho es que el entorno no es un suelo no urbanizable, sino un suelo urbano, no planificado urbanísticamente, y en el que conviven usos de vivienda colectiva e industriales y/o de almacén. Ninguno de estos dos usos es propio de un suelo no urbanizable.

No puede considerarse que sea un suelo completamente desligado de la malla urbana, puesto que cuenta con todos los servicios en red, y se encuentra en un 'núcleo' transformado urbanísticamente, que se desarrolla en torno a Meso Kalea.

La conclusión de que se trata de un suelo urbano no permite, sin embargo, concluir estimando la pretensión de la parte actora, puesto que se trataría de una actividad sujeta a comunicación previa (Anexo II .B).3 de la Ley 3/1998), lo que no se ha producido. Es preciso señalar que la actividad que se realiza no tiene relación con el uso de almacén para la granja, sino que se trata de un almacén de mercancías para distribuir a grandes superficies (según el informe del técnico de medio ambiente-f.93 e.a).

Por lo tanto, se trata de una actividad que se realiza sin comunicación previa, que conforme al art. 65 de la Ley 3/1998 determina las actuaciones municipales que se contemplan en dicho precepto.

En cuanto al principio de confianza legítima la parte recurrente lo invoca argumentando que el pabellón se ha venido destinando a 'almacén' desde su construcción. Como hemos indicado anteriormente únicamente consta una licencia provisional para la construcción de un almacén para uso de la granja, en el año 1968. No se trata de la misma actividad que se desarrolla por los recurrentes que, según consta, adquirieron el pabellón en el año 2001 y no lo destinan a ninguna actividad vinculada con el uso agrario o ganadero.

En cuanto al suplico de la demanda se interesa que se declare contrario a derecho el D. 1907/2018, el D. 2204/2018 y el D. 2573/2018. Como hemos indicado en el apartado primero, en realidad el D. 2573/2018 de 7 de noviembre de 2018 es el desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el D. 1907/2018, y conforma la validez del Decreto 2204/2018 de 10 de octubre que declara ilegalizable la actividad.

Como hemos expuesto la Sala considera conforme a derecho la decisión municipal de declarar la caducidad del expediente administrativo tramitado bajo la referencia NUM001. También se considera conforme a derecho la decisión de iniciar un procedimiento porque no se había producido la prescripción, al tratarse una actividad que no contaba con licencia ni comunicación previa. Según el D. 795/2017 de 4 de mayo de 2017, se inicia la actuación al amparo del art. 65 de la Ley 3/1998, pero por considerar que el uso existe 'uso industrial' no es conforme con la clasificación del suelo como SNU. Como hemos indicado, concluimos que se trata de suelo urbano, por lo que la actividad municipal de intervención sobre la posible legalización o no de la actividad queda expedita, con este presupuesto.

El D. 2204/2018 no es conforme a derecho porque se considera ilegalizable la actividad realizada por la empresa Megago Servicios SLU, por considerar que se realiza en suelo no urbanizable un actividad de almacén, incompatible con esta clasificación. Como hemos indicado, consideramos que se trata de un suelo urbano.

El D. 2573/2018 desestima el recurso de reposición interpuesto contra el D. 1907/2018, y es por lo tanto la resolución que se entiende objeto del recurso.

Considera en conclusión la Sala que procede una estimación parcial del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE MEGAGO SERVICES S.L.U. DEBEMOS REVOCAR LA SENTENCIA NÚM. 135/2020 DE 9 DE JULIO DE 2020 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 37/2019 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 4 DE BILBAO.; Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LOS DECRETOS 1907/2018 DE 4 DE SEPTIEMBRE, 2573/2018 DE 27 DE NOVIEMBRE, Y 2204/2018 DE 19 DE OCTUBRE DE 2018, DEBEMOS DECLARAR:

1.-SE DECLARA NULA LA CLASIFICACIÓN DE LA PARCELA DONDE SU UBICA EL PABELLÓN DE LA EMPRESA RECURRENTE COMO SUELO NO URBANIZABLE, AL SER SUELO URBANO.

2.-SE ANULAN LOS DECRETOS IMPUGNADOS EN CUANTO DECLARAN ILEGALIZABLE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA EN EL PABELLÓN POR ESTAR UBICADO EN SUELO NO URBANIZABLE.

3.-SE MANTIENEN EN LO DEMÁS LOS DECRETOS IMPUGNADOS, QUEDANDO EXPEDITA LA ACTIVIDAD DE INTERVENCIÓN Y CONTROL MUNICIPAL SOBRE LA POSIBLE LEGALIZACIÓN O NO DE LA ACTIVIDAD SOBRE SUELO URBANO.

4.-SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0741 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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