Sentencia Administrativo Nº 1772/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 118/2006 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01772/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1772

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a dos de octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 118/2006, interpuesto por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña, en representación de la entidad DUQUETA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de octubre de 2005, que desestimó la reclamación nº 28/01624/04 deducida contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había estimado en parte el recurso de reposición planteado contra diligencia de embargo; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, y como codemandada la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, ordenando la devolución de la cantidad embargada con sus correspondientes intereses.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- La parte codemandada contestó a la demanda solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.- Por auto de fecha 17 de abril de 2007 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 30 de septiembre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de octubre de 2005, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra el acuerdo de la Agencia Tributaria de 22 de diciembre de 2003 que había estimado en parte el recurso de reposición planteado contra diligencia de embargo de devoluciones tributarias, por importe de 475?94 euros, en cumplimiento de apremios sobre liquidaciones S2040002285215565, S2040000285215607 y S204000128521569, en concepto de cuota cameral.

El aludido acuerdo de la Agencia Tributaria confirmó el embargo en relación con el apremio de la liquidación S2040002285215565 y dejó sin efecto el embargo relativo a las otras dos liquidaciones por falta de notificación de las respectivas providencias de apremio, si bien rechazó la devolución del importe embargado (475?94 euros) por haberse aplicado íntegramente a la deuda referida a la liquidación antes citada, cuyo importe ascendía a 5.120?78 euros.

SEGUNDO.- La parte actora solicita la anulación del embargo impugnado por falta de notificación de la providencia de apremio derivada de la liquidación S2040002285215565. Aduce a tal fin que la Administración ha incumplido el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 (Reglamento regulador de la prestación de los servicios postales) al haber efectuado a través del Servicio de Correos los dos intentos de notificación personal a la misma hora (11 horas) y mediando entre ambos un plazo superior a tres días (del 18 de enero al 20 de febrero de 2003), no constando que tras el segundo intento se dejase el pertinente "aviso de llegada" en el casillero postal del destinatario, añadiendo por último que la notificación edictal no figura publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid indicado por la Agencia Tributaria (14 de junio de 2003).

El Abogado del Estado y la parte codemandada se oponen a los argumentos y pretensiones deducidas en la demanda alegando, en síntesis, que la notificación cuestionada ha observado lo dispuesto en el art. 105 de la Ley General Tributaria entonces vigente, que no requiere que los dos intentos de notificación personal se lleven a cabo en horas diferentes ni que se deje aviso de llegada en el buzón postal del destinatario, por lo que consideran válida la notificación edictal, que se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 2 de julio de 2003, de modo que la notificación se entiende producida a todos los efectos desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer.

TERCERO.- Las partes litigantes, como se ha visto, discrepan acerca de la normativa aplicable a la notificación cuestionada: art. 105 de la Ley General Tributaria o Real Decreto 1829/1999 .

La controversia está resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desde la sentencia de fecha 12 de diciembre de 1997 ha venido analizando de forma pormenorizada los requisitos que deben reunir las notificaciones realizadas por la Agencia Tributaria a través del Servicio de Correos mediante certificación con acuse de recibo, habiendo proclamado la aplicación del Reglamento de Servicio de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964 , texto que en la actualidad ha sido sustituido por el Real Decreto 1829/1999 , ya que la utilización de los servicios postales para llevar a cabo las notificaciones exige el estricto cumplimiento de la normativa que regula tal servicio, que garantiza los derechos de los administrados y la eficacia de la actuación administrativa.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 , las notificaciones tributarias por carta certificada con acuse de recibo deben realizarse de la siguiente forma:

1) Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2) Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3) Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

Pues bien, la parte actora afirma que entre los dos intentos de notificación personal transcurrió un plazo superior a tres días, pero lo cierto es que el primer intento no se realizó el día 18 de enero de 2003, sino el 18 de febrero de 2003 y el segundo intento el día 20 del mismo mes. Así se infiere sin duda alguna del hecho de que el apremio se expidiese el día 12 de febrero de 2003, por lo que, en relación con ese primer intento de notificación, si bien no es claro el número correspondiente al mes que aparece escrito en el "acuse de recibo", es incuestionable que el intento de notificación no se pudo realizar antes de que se dictase el acto a notificar y se emitiese el certificado, de modo que no se ha incumplido el plazo máximo que debe mediar entre los dos intentos de notificación.

CUARTO.-No cabe llegar a la misma conclusión con respecto a la exigencia de efectuar en una hora distinta los dos intentos de notificación, al constar en el acuse de recibo que ambos se llevaron a cabo a las 11 horas.

Sobre la trascendencia del aludido requisito (repetir el intento de notificación en una hora distinta) se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al art. 42 del Real Decreto 1829/1999 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999 .

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en "hora distinta" a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

En consecuencia, siguiendo la doctrina que se acaba de exponer, la realización del segundo intento de notificación en hora distinta es una garantía para el administrado y su inobservancia vicia el procedimiento de notificación e impide acudir a la notificación edictal, como aquí acontece.

Concurre en este caso, además, otro incumplimiento que también afecta a la validez de la notificación. En efecto, la norma exige que una vez realizados sin éxito los dos intentos de notificación, se debe dejar al destinatario aviso de llegada en su casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Y dicho requisito tampoco aparece cumplido en el "acuse de recibo" que figura en el expediente, en el que está en blanco la casilla correspondiente, requisito que no es meramente formalista, pues de su cumplimiento depende que el destinatario tenga conocimiento del intento de notificación y pueda acudir en plazo a la Oficina de Correos para recoger el envío.

En definitiva, no habiéndose notificado en legal forma la providencia de apremio derivada de la liquidación S2040002285215565, procede estimar el recurso, anulando el embargo y condenando a la Administración demandada a devolver a la entidad actora la cantidad embargada más intereses de demora.

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad DUQUETA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26 de octubre de 2005, que desestimó la reclamación deducida contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había estimado en parte el recurso de reposición planteado contra diligencia de embargo, debemos anular y anulamos la mencionada resolución así como los actos de los que trae causa, dejando sin efecto la diligencia de embargo y condenando a la Administración demandada a devolver a la entidad actora la cantidad embargada más intereses de demora; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.