Sentencia Administrativo Nº 1777, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 858 de 02 de Noviembre de 2000

Fundamentos

01/0000858/1997

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1777/2000

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En La Ciudad de A Coruña, a dos de noviembre de dos Mil.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000858/1997 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por ASOCIACION DE M, representado y dirigido por el Abogado D. MIGUEL HINRICHS GALLEGO, contra Resolución conjunta de 28.2.97 de la Consellería de sanidad y SERGAS en relación con el pactó suscrito por la Administración sanitaria y Centrales Sindicales, sobre vinculaciones temporales del personal estatutario en las instituciones sanitarias del SERGAS. Es parte como demandada SERVICIO GALEGO DE SAUDE representado y dirigido por el LETRADO DEL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, comparece como codemandado CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantia del recurso la de indeterminada

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Con fecha 10 de marzo de 1997 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la resolución conjunta de 28 de febrero de 1997, de la Secretaria Xeral de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais y de la Dirección Xeral de Recursos Humanos del servicio Galego de Saúde, por la que se ordena la publicación del pacto suscrito por la Administración sanitaria con las centrales sindicales. En el baremo contenido en la resolución que se recurre se establece una valoración de méritos especifica en favor de los facultativos especialistas en medicina familiar y comunitaria con exclusión de dicha puntuación para el resto de los facultativos que se encuentran en igualdad de condiciones a los anteriormente citados. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia por la que estimando los motivos invocados, declare la nulidad del Baremo contenido en la resolución recurrida, en su apartado "Persoal Facultativo: Médicos Xerais, II Formación Especializada, por infringir el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al Letrado del Servicio Galego de Saúde evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso presentado y subsidiariamente, declare ser ajustada a derecho la resolución impugnada y desestimando la demanda en todas sus pretensiones.

TERCERO: Conferido igualmente traslado de la demanda al Letrado de la Xunta en nombre y representación de la Administración Autónoma Gallega, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad del recurso y, en otro caso, se desestime íntegramente la demanda.

CUARTO: Conferido trámite de conclusiones a las partes se declaró concluso el debate escrito, y se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2000.

QUINTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La Asociación D (A) de A Coruña y Pontevedra impugna en esta vía jurisdiccional la resolución conjunta de la Secretaría General de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales y de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) de 28 de febrero de 1997 (DOG 10-3-97), por la que se ordena la publicación del pacto suscrito entre la Administración Sanitaria con las Centrales Sindicales CIG, CCOO, UGT, CSI-CSIF y SATSE, sobre vinculaciones temporales del personal estatutario en las instituciones sanitarias gestionadas por el SERGAS.

La impugnación promovida se concreta en el apartado "Baremo de Personal Facultativo: Médicos Generales" y, en particular, en el subapartado III que lleva por rúbrica "Formación especializada", por estimar que introduce una valoración de méritos específica en favor de los facultativos especialistas en Medicina Familiar y Comunitaria con exclusión del resto de los facultativos (Médicos Generales), lo que, a juicio de la parte demandante, implica una infracción del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad que consagra el artículo 23.2 de la vigente Constitución española.

SEGUNDO.- Esgrimen en primer lugar tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta de Galicia la inadmisibilidad del recurso, al amparo del artículo 82-b, en relación con el 28 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 (aplicable dada la fecha de interposición del recurso: disposición transitoria 2ª de la Ley 29/1998), la falta de legitimación activa por falta de acreditación en autos del acuerdo por el que el órgano al que estatutariamente viene encomendada dicha competencia para el ejercicio de acciones y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente colectivo decide la interposición del mismo.

La jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido pronunciándose en el sentido de exigir dicho acuerdo corporativo que exteriorice la voluntad de recurrir en el caso concreto, es decir, no basta, como en el caso presente sucede, que en el artículo 33 de los Estatutos se conceda a la Presidenta de la Asociación la "representación de la Asociación ante los Tribunales... pudiendo designar procuradores y abogados, y conferirle poderes tan amplios como fuere preciso...", sino que, para la concurrencia de la necesaria legitimación activa por la vía del artículo 28-1-b, y 7-3 de la Ley orgánica del Poder Judicial, tendría que haberse adoptado por el órgano competente del sindicato el acuerdo especifico de recurrir la resolución que ahora resulta combatida o, al menos, no se ha aportado nada que haga pensar que se llevó a cabo, además de que no se demuestra que quien otorgó el poder sea el órgano estatutariamente competente para decidir la promoción de la acción judicial. Por otra parte, una vez denunciada dicha causa de inadmisibilidad por la Administración demandada, y pese a tratarse de un defecto subsanable (pudiendo incluso adoptarse el acuerdo después de interpuesto el recurso), tampoco aprovechó la impugnante la oportunidad de subsanar el vicio dentro de los diez días siguientes al en que se le notificó el escrito en que se contenía la alegación, tal como autoriza el artículo 129-1 Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA), por lo que procede dictar sentencia en los términos del artículo 82 b LJCA, o sea, declarando la inadmisibilidad por ausencia de legitimación activa en la parte accionante.

En el seno de la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo son paradigma del criterio expresado, de exigir el acuerdo corporativo concreto para recurrir, las sentencias de 26 de enero y 18 de noviembre de 1988, 14 de febrero de 1990, 24 de septiembre de 1991, 10 de abril de 1992, 8 y 13 de febrero de 1995, 31 de enero, 21 de marzo, 17 y 26 de octubre y 18 de diciembre de 1996 de 1996, 20 de enero, 21 de abril y 13 de mayo de 1997.

Por centrarse en dos de ellas, en la de 10 de abril de 1992 se razona que "una cosa es estar capacitados para formular demandas y otra distinta es decidir sobre el interés de presentar una demanda determinada. Como dice el texto del poder acompañado los apoderados pueden representar a la entidad poderdante ..."en cuantos asuntos esté interesada" y esto es justamente lo que se echa de menos, el interés y la voluntad de la entidad representada que debe constar en el proceso determinado. Si ese interés hubiera sido manifestado por los órganos competentes de la entidad durante la tramitación de este recurso podría surtir efecto la doctrina llamada "pro actione". Pero tratándose de una acción ejercitada de espaldas a los directamente interesados de los cuales ni siquiera consta una denuncia hecha ante los órganos regionales de la Federación Sindical actora, a pesar de que el horario impugnado venía rigiendo desde el 20 mayo 1986 y, según reza en el encabezamiento, se acordó "en consideración a las propuestas formuladas por la Jefatura del Servicio de Extinción de Incendios y la Representación Sindical", no es aconsejable que se le aplique el principio "pro actione".

En la segunda de las sentencias antes mencionadas (la de 21 de marzo de 1996) se argumenta que "en relación con la causa del art. 82 b) LJCA -haber sido interpuesto el recurso por persona no representada debidamente o no legitimada- conviene recordar que esta Sala tiene dicho -SS 26 enero 1988 (antigua Sala 5ª) y 11 junio 1992 y 10 febrero 1995, entre otras- que "para el ejercicio de acciones en nombre de un Ente Colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte contraria, que aquél goza de personalidad jurídica, por haberse cumplido los requisitos legalmente establecidos para su válida constitución, al ser la personalidad presupuesto de la capacidad procesal. Pero además, es necesario, si se niega también de contrario, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que el Acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del Ente Colectivo, pues sólo así, quienes resulten facultados podrán ostentar la capacidad procesal exigida en el art. 2 LEC, en relación con el art. 27 LJCA para comparecer en juicio y para poder apoderar a Letrado o Procurador que haya de representar en el proceso al Ente".

Por consiguiente, en tales circunstancias, a pesar de haber podido la parte actora subsanar el defecto después de que tuvo conocimiento del mismo, lo cierto es que no hay constancia en autos de que se haya adoptado el acuerdo de interponer el presente recurso contencioso-administrativo por el órgano de la Asociación a quien estatutariamente correspondía. Y es que una cosa es el acuerdo de apoderar a determinadas personas y otra adoptar el acuerdo de ejercitar una determinada acción, en este caso interponer el recurso contencioso-administrativo contra una resolución conjunta de la Secretaría General de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales y de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS.

Y no son óbice para la referida inadmisión las consideraciones teóricas que sobre la legitimación pudieran hacerse, pues no se trata de negar la legitimación para interponer el recurso de entidades de base asociativa o de sindicatos en defensa de derechos e intereses de sus asociados o de quien ostente la condición de médico de profesión, sino de extraer la lógica consecuencia a la falta de acreditación en autos de los requisitos establecidos para el ejercicio de las acciones por dichas personas jurídicas, a pesar de que se ha dispuesto de trámite procesal para subsanar la inicial omisión ante la advertencia de la Administración demandada. (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999).

Por todo lo anterior, procede, conforme al artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción, declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- De todas formas, aunque se penetrase en el fondo del asunto la pretensión ejercitada no prosperaría ya que esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la materia considerando que con los apartados del baremo que han resultado impugnados no se vulnera el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública proclamado artículo 23.2 de la Constitución.

Lo combatido es el apartado del baremo relativo a la formación en la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria que asigna las siguientes puntuaciones: 1.- Aspirantes que se encuentren en posesión del título de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia: 2 puntos. 2.- Aspirantes que cumplieran el periodo completo de formación como residentes del programa MIR, o que cumplieran el periodo completo de formación como residentes en un centro extranjero con programa reconocido de docencia para postgraduados en la especialidad y con la titulación de especialista convalidada por el Ministerio de Educación y Ciencia: 5 puntos. 3.- Aspirantes que superaran la convocatoria nacional para optar a plaza del programa MIR y no cumplieran el periodo completo de formación en la especialidad: por cada año completo de residente y hasta un máximo de 3 puntos: 1 punto. Añade que los apartados 2) y 3) son excluyentes entre sí.

Conviene advertir respecto al derecho de acceso a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes, recogido en el artículo 23.2 de la Constitución, en su conexión con la cobertura de plazas funcionariales, que las sentencias del Tribunal Constitucional 50/1986, de 23 de abril y 67/1989, de 18 de abril, han declarado que la exigencia derivada del artículo 23-2 es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones, se establezcan en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, como ya se dijo en la sentencia 42/1981, de 22 de diciembre, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad, siendo así que ese derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas es una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el artículo 14, en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103-3 de la misma norma suprema, de modo que lo que resultará contrario al derecho reconocido en el artículo 23-2 es cualquier reserva explícita o encubierta de funciones públicas "ad personam" o la adscripción a "personas individualmente seleccionadas", pero no la identificación de medio abstracto y en virtud de un hecho objetivo. En la sentencia TC de 3 de octubre de 1994 claramente se declara que en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios el legislador dispone de un amplio margen para la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración, pero existen un límite positivo cual es la obligación del legislador de implantar requisitos de acceso a funciones públicas que, establecidos en términos de igualdad, responsan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad (sentencias TC 293/1993, 353/1993, 363/1993 y 185/1994), y otro negativo consistente en que se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a funciones públicas se haga en términos concretos e individualizados, que equivalgan a una verdadera y propia acepción de personas, concluyendo que los que opten a las plazas reservadas no pueden ser eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas. En definitiva, se trata de un derecho de carácter reaccional o impugnatorio para preservar el principio de igualdad (sentencias 24/1990 y 200/1991, de 28 de octubre).

Más modernamente, las sentencias del mismo Tribunal Constitucional 115/1996, de 25 de junio, 10/1998, de 13 de enero, y 178/1998, de 14 de septiembre, han declarado que el derecho recogido en el artículo 23-2 de la Constitución opera en una doble dirección: en primer lugar, respecto de la potestad normativa de configuración del procedimiento de acceso y selección, permitiendo a los ciudadanos la impugnación de aquellas bases contenidas en la convocatoria que, desconociendo los principios de mérito y capacidad, establezcan fórmulas manifiestamente discriminatorias (sentencias 143/1987, 67/1989, 269/1995 y 93/1995); en segundo término, garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, garantizando su aplicación por igual a todos los participantes e impidiendo que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, establezca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes (sentencias 193/1987 y 353/1993).

La doctrina de esta Sala al respecto ha quedado suficientemente recogida en las sentencias de 11 de noviembre de 1996 (recurso n° 198/96), 18 de junio de 1997 (recurso n° 553/97), 23 de julio de 1997 (recurso n° 588/97), 24 de septiembre de 1997 (recurso n° 526/97),14 de octubre de 1997 (recurso n° 564/97) y 14 de abril de 1999 (recurso n° 482/96). En las sentencias de 11 de noviembre de 1996 y 23 de julio de 1997 se argumentaba que no se puede apreciar la vulneración del principio de igualdad examinado cuando las reglas del baremo enunciado revisten un carácter objetivo y generalizado y no desigualmente individualizado, sin que sea del caso examinar si los méritos que se tuvieron en consideración en el acuerdo, y que la recurrente cuestiona, eran o no los que debió tener en cuenta, no ya sólo la Administración sino incluso todas las Centrales Sindicales que adoptaron el Acuerdo. Pero aunque superficialmente se examinaran los méritos impugnados, bien se puede deducir que de ellos deriva una mayor preparación a efectos de desempeñar las plazas de medicina general, o cuando menos se valoran unas actividades en función del estudio y esfuerzo que representan y a la que todos podrán acceder, sin perjuicio de la equiparación que pueda existir a otros efectos que no puede ser extendida a casos donde, como es lógico, se exige un plus para la mejor selección de los que han de desempeñar sus funciones en el sector público. Por su parte, ante un caso igual, en la sentencia de 14 de abril de 1999 razonábamos que, al margen de que tal sistema valorativo no discrimina en modo alguno al resto de facultativos (Médicos Generales) por cuanto se establecen otros muchos baremos de méritos a valorar a los que éstos pueden acogerse, como son los de formación académica, experiencia profesional y otros méritos (asistencia a cursos) y conocimiento de idioma de la Comunidad, hasta el punto de poder superar la puntuación obtenida por los especialistas en Medicina Familiar y Comunitaria, es obvio que lo que se pretende con tal sistema valorativo no es introducir elementos discriminatorios de clase alguna, sino algo tan racional y lógico como primar la superior preparación y formación que cabe presumir en quien ha obtenido el título expreso en esa especialidad, en quien ha completado el programa MIR o en quien, sin haber llegado a completarlo, ha superado la convocatoria nacional para optar a plaza del mismo y cumplió tiempo como residente. Una cosa es que en la Directiva comunitaria 86/457 CEE, de 15 de septiembre (o en la 93/16 de 5 de abril de 1993), y en el Real Decreto 853/1993, de 4 de junio, se equiparen, a efectos de ejercicio profesional de la medicina general, la llamada certificación habilitante regulador de los derechos adquiridos de los licenciados en Medicina anteriores a 1 de enero de 1995, y el título de médico especialista en medicina familiar y comunitaria, y otra muy distinta que en todo baremo de méritos hayan de equipararse igualmente. El RD 931/1995, de 9 de junio, no altera la misma conclusión.

En definitiva, los criterios establecidos ni suponen una referencia individualizada o adscripción ad personam, ni se puede afirmar que estén desconectados de los principios de mérito y capacidad sino todo lo contrario. Y ello es tan lógico que ha venido a ser recogido expresamente en el artículo 4.3 del Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio, cuando permite la valoración del período de formación especializada a través del sistema de residencia en la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria, cuya puntuación global en el baremo, se añade, será equivalente a la que se asigne a un ejercicio profesional como Médico de Familia de entre seis y ocho años. Con todo lo anterior se aporta una justificación objetiva y razonable a la distinción que se establece lo cual hace desaparecer igualmente la hipotética vulneración del principio de igualdad.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por LA ASOCIACIÓN D contra la resolución conjunta de la Secretaría General de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales y de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) de 28 de febrero de 1997 (DOG 10-3-97), por la que se ordena la publicación del pacto suscrito entre la Administración Sanitaria con las Centrales Sindicales CIG, CCOO, UGT, CSI-CSIF y SATSE, sobre vinculaciones temporales del personal estatutario en las instituciones sanitarias gestionadas por el SERGAS; sin hacer imposición de costas.