Sentencia Administrativo Nº 1779/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 723/2006 de 26 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01779/2006

Recurso de apelación 723/06

SENTENCIA NÚMERO 1779

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara MIngo

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 723/06, interpuesto por don Pedro Francisco , representado por el Letrado don Santiago Laguardia Seboni, contra el Auto de 31 de mayo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 41/06, sobre medidas cautelares. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de mayo de 2.006, se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 20 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 41/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 23 de junio de 2006, la representación de don Pedro Francisco , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid para alegaciones que evacuó en plazo

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 26 de octubre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 31 de mayo de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 20 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 41/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas".

Es objeto de recurso en la pieza principal la impugnación del decreto del Gerente de Distrito de la Junta Municipal de Vallecas de fecha 14 de febrero de 2.004 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra su Decreto de fecha 2.12.2005 por el que se da a la recurrente orden de legalización de obras de cerramiento de ventanas en hueco de escalera y acristalamiento de tendedero ejecutadas en la finca n° NUM000 de la calle DIRECCION000 , piso NUM001 letra A, al amparo de lo establecido en el art. 151 de la Ley 9/01 .

La apelante ataca la resolución antes reseñada recalcando que la orden de legalización lleva irremediablemente a la demolición de unas obras que están prescritas pues fueron construidas hace más de veinte años lo que conllevaría una legalización tácita.

SEGUNDO.- La decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

En el caso de autos se advierte que la resolución recurrida es una orden de legalización, que de por sí no lleva orden de demolición alguna aparejada aún cuando el apelante pretenda sostener la ejecución irremediable sobre el inmueble. Pudiera resultar cierto que caso de no legalizarse o denegarse la licencia se dictara una orden de demolición en cuestión pero la delimitación del objeto sitúa el pleito en una orden de legalización y su suspensión conllevaría determinar que las obras en cuestión cuentan con licencia y dar validez en fase cautelar a actos de construcción realizados sin licencia, resulta aplicable al caso la doctrina del Tribunal Supremo expresada, entre otros, en Auto de 8.1.93 , conforme a la cual no es adecuado obtener, al amparo del art.122 de la Ley Jurisdiccional , la suspensión de la ejecución de actos de la Administración de la precitada naturaleza jurídica, dado que, de ser así, la suspensión se confirmaría como un acto positivo, obteniéndose a través de ella lo que había sido negado por el acto material del recurso principal.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al desestimarse el recurso procede la imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Pedro Francisco , representado por el Letrado don Santiago Laguardia Seboni, contra el Auto de 31 de mayo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 41/06, sobre medidas cautelares, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 31 de mayo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 41/06 .

Tercero.- Condenar en costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.