Sentencia Administrativo Nº 1779/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1364/2008 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-1/001364/2008 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

P Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

D. José Luis Piquer Torromé.

SENTENCIA Nº 1779

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación tramitado con el número de rollo 01/001364/2008, interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CASTELLÓN, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra "Sentencia nº 163, de fecha 2 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, en autos de recurso contencioso-administrativo tramitado a través del procedimiento abreviado bajo el número 548/07". Habiendo sido parte en autos, como apelada, don Íñigo , representado por el Procurador de Los Tribunales doña Maria Elena Batanero Gimeno y defendido por la letrada doña Gabriela Álvarez Vilar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Íñigo, contra la resolución de 24 de agosto de 2007 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Castellón , en el expediente sancionador nº NUM000 que impuso al actor, hoy apelado , la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en territorio nacional por un período de tres años , por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, según nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/00, declarándolo nulo y dejándolo sin efecto, sin pronunciamiento en costas, remitiendo a la administración el expediente a los efectos de que imponga la sanción alternativa de multa, en la cuantía que proceda con arreglo a derecho.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CASTELLON , en tiempo y forma, recurso de Apelación. Tras ser admitido por el juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, transcurrido el cual por la parte apelada se presentó escrito de impugnación de dicho recurso, y admitido, fueron elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día once de diciembre de dos mil nueve, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado (P.R.) Ilmo. Sr. D. José Luis Piquer Torromé.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante, interpone recurso contra la Sentencia nº 163 , de fecha 2 de abril de 2008 , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Castellón que estimó el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por don Íñigo, contra la Resolución de 24 de agosto de 2007 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Castellón , en el expediente sancionador nº NUM000 que impuso al actor , hoy apelado, la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en territorio nacional por un período de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, según nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/00, declarándolo nulo y dejándolo sin efecto, sin pronunciamiento en costas, remitiendo a la Administración el expediente a los efectos de que imponga la sanción alternativa de multa , en la cuantía que proceda con arreglo a derecho. El Juzgador sustenta su fallo en la existencia un arraigo acreditado y la protección que se dispensa al hijo menor nacido en España del recurrente, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, para considerar desproporcionada la medida de expulsión, razonando que la sanción económica permitiría una menor perjuicio al hijo menor nacido en España con el que convive el actora y su esposa manteniendo una unidad familiar, configurando esta situación uno de los supuestos de arraigo familiar cuya especial protección permite acudir a la sanción económica en lugar de a la expulsión.

SEGUNDO.- Alega la actora que la Sentencia apelada la incorrecta interpretación de los artículos 53, 55 y 47 de la Ley Orgánica de 11 de enero, incorrecta interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto no ha resultado acreditado el arraigo , ni los medios de vida o recurso económicos, cuando no existe documentación que permita la estancia regular en España del apelado, ni ha sido acreditada la existencia de recurso económicos idóneos para estimar en todo caso la aplicación de la sanción en forma de multa. A todo ello se opone la apelante retornando a los motivos que adujo en su escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- La primera cuestión que se debe plantear la Sala es la presunción de nacionalidad del menor nacido en España. Pues en el presente supuesto resulta acreditado que el apelado y su esposa , ambos de nacionalidad hondureña, de los que no consta que residan en territorio español en situación legal o regularizada, tuvieron un descendiente fruto de su unión en común el 23 de marzo de 2007 , nacido en territorio español e inscrito en el registro civil de la Vall D'Uxo.

Ciertamente el Tribunal Supremo señaló en su Sentencia de fecha 26-1-2005, que; "La orden de expulsión de la madre , que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre , (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los Derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus Derechos, pero sólo y separado de su madre".

No obstante lo anterior, y antes de acudir a dicha doctrina, tendremos que partir de la consideración de que el régimen de la nacionalidad española ha quedado perfilado no sólo por las previsiones constitucionales vigentes y la normativa prevista la efecto en el Código Civil, sino que se ve completada por la normativa internacional relativa a los Derechos Humanos. Normas que han servido para asentar principios primordiales en la materia que el propio estado Español no puede desconocer y con los que se corresponde la regulación de nuestro ordenamiento a través de su invocación específica en el art 10.2 Constitución Española.

En particular de entre esta normativa merece destacar , por lo que al caso nos ocupa la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, que previene que «toda persona tiene Derecho a una nacionalidad» y que quien la tenga atribuida no podrá quedar privado «arbitrariamente» de ella (Art. 15 ) Por su lado, tanto el art. 24.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 [BOE, 30-4-1977 ), como el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 [BOE, 31-12-1990 ) , se ocupan de especificar que aquel Derecho a adquirir una nacionalidad se ostenta «desde el instante del nacimiento», y finalmente, la Convención sobre el estatuto de los apátridas, hecha en Nueva Cork el 27 de septiembre de 24 de abril de 1997 (BOE 4-7-1997 ), implica a los Estados adheridos en el empeño de facilitar la asimilación y naturalización de todas las personas, residentes en su territorio que no sean consideradas como nacional suyo por ningún Estado. Siendo en este punto donde cobra sentido , por lo que al presente asunto se refiere, la regulación contenida en el artículo 17.1.c del Código Civil ; "Son españoles de origen:

c) Los nacidos en España de padres extranjeros , si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad "

En este sentido la cualidad de extranjero respecto del Estado Español, es simplemente la contrafigura o contrapunto del «nacional»: por lo que podríamos decir que basta pues con que no haya accedido a la nacionalidad de nuestro Estado, o que la hubiera perdido, para que un individuo sea considerado "extranjero" La esencia del concepto, como ha dicho la doctrina no está pues, en la pertenencia a otro Estado, sino en la ajenidad al Estado de referencia en el que se encuentra o trata de entrar. De ahí que no pueda considerarse extranjero a quien , sin dejar de ser nacional, adquirió otra nacionalidad distinta-supuestos de doble nacionalidad-y desde otro ángulo, que cualquier referencia a los extranjeros incluya naturalmente a quien carece de toda nacionalidad, esto es, a los apátridas, (Artículo 17.1 c) del Código Civil donde se incluye la hipótesis de padres extranjeros, si ambos carecieran de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad .)

CUARTO.- De esta forma , resulta que nuestro ordenamiento otorga la nacionalidad de origen al nacido en España, cuando ninguno de los progenitores extranjeros proyectan automáticamente su nacionalidad sobre el nacido en España , sea porque aquellos carecen de nacionalidad - sen apátridas-, sea porque la que , en su caso ostenten, no se atribuye ius sanguini a su descendencia. La razón de ser de esta previsión en nuestro ordenamiento. es evitar situaciones de apatridia y hacer efectivo el Derecho humano del niño a una nacionalidad desde su nacimiento, regla que debe de extenderse incluso en aquellos supuestos en que el nacido en España pudiera acceder a la nacionalidad de alguno de sus progenitores mediante opción o mecanismo similar (supuesto por ejemplo de los nacionales Uruguayos que no trasmiten la nacionalidad a sus descendientes nacidos en le extranjero la cual esta supeditada al avecinamiento en la República a través de la obtención del certificado expedido por la Corte Electoral y se hallen inscriptos en el Registro Cívico. Ley Nº 16.021, NACIONALIDAD URUGUAYA artículos 1, 2 3 y 5 .).

Por el contrario en la presente litis, nos encontramos con el nacimiento en España de un descendiente de nacionales hondureños, sin residencia legal, que motiva el expediente de expulsión, objeto del recurso. De esta forma , si nos remitimos al artículo 23 de la Constitución Hondureña, vemos que Ley Hondureña establece que un niño es hondureño si uno de sus padres es hondureño , aunque haya nacido en España. Sin embargo, el menor puede optar a la doble nacionalidad ya que Honduras y España tienen un Convenio de Doble Nacionalidad. Pero para optar a la doble nacionalidad, el gobierno español exige; que los padres del bebe deben residir legalmente en España (lo que no acontece ni esta acreditado); que el descendiente debe residir en España al menos 1 año desde la fecha de su nacimiento y que tenga un pasaporte hondureño, ya que las autoridades españolas lo exigen para iniciar el trámite, lo que tampoco esta acreditado.

Asimismo , y a diferencia del supuesto de hecho contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-1-2005, tampoco se puede acudir a la presunción iuris tantum de la inscripción provisional de nacionalidad española en nota marginal en el Registro Civil a resulta del expediente gubernativo tramitado al efecto y que tendría por objeto la declaración de nacionalidad española en la media en que concurriera en el interesado indicios de su atribución y que existiese base para su consolidación, como otras circunstancias condicionantes de aquélla (apatridia o nacionalidad del progenitor que no se proyecta automáticamente a los hijos) , pues el expediente, que debe ser promovido por quien tenga interés legitimo o la legal representación del menor incluida las instituciones españolas a cuya tutela o cuidado estuviera acogido, no consta promovido por el apelado.

No constando de forma expresa y completa ninguno de los anteriores condicionantes para presumir la nacionalidad española del menor, no considera aplicable la Sala la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia antes citada, y por consiguiente el nacimiento de un hijo en España del que no se predica la presunción de ser nacional en los términos previstos en le ordenamiento, no puede ser considerado relevante para excluir la expulsión del ciudadano extranjero en situación ilegal. Ni tampoco que la medida de expulsión en lugar de la multa resulte desproporcionada, cuando ninguno de los progenitores se encuentra en situación de facilitarle medios económicos de vida lícitos , pues la situación ilegal de sus progenitores supone su exclusión laboral, de tal forma que la sanción de multa implicaría el mantenimiento de esa situación de exclusión , que se agravaría todavía más por la carga que la propia multa conllevaría, amén de la imposibilidad legal de admitir a trámite la solicitud de trabajo que en su día articulara el recurrente de pretenderlo , por lo que la imposición de una multa como bien dice la abogacía del Estado no haría sino que prolongar en el tiempo la situación irregular, pues no constando otras circunstancias que permitan a los progenitores acceder a un puesto de trabajo con la debida autorización, no puede tampoco dar al menor una proyección de vida estable y lícita. En este sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre de 2000, entre otras; "También se alega la infracción de los arte. 22, 110, 143, 145 y ss. CC porque el hijo corta edad de la recurrente nació en España y tiene Derecho a adquirir la nacionalidad española permanecer en territorio español, donde su madre debe prestarte los cuidados y atenciones que le imponen estos preceptos del Código civil. Lo cierto es que el hijo menor de la recurrente no posee la nacionalidad española y su madre habrá de prestarle los indicados cuidados y atenciones, si bien tal deber no le exime abandonar el territorio español , lo que habrá de hacer llevando a su hijo consigo para cumplir obligaciones inherentes a la patria potestad, pues, como declara la Sala de instancia en su Sentencia, paternidad o maternidad irresponsables no pueden convertirse en un medio para eludir otros deberes, razón por la que esta alegación, con la que se intenta justificar el motivo de casación, carece también de fundamento y por consiguiente, el recurso, que no fue en su momento inadmitido a trámite , debe ahora se desestimado, como tiene declarado la Sala en sus Sentencias de 26 marzo y 13 de diciembre de 1995, y 23 diciembre 097, 20 enero, 14 y 30 marzo, 14 abril, 20 junio y 4 julio ."

QUINTO.- El mismo Alto Tribunal en su Sentencia de 14 de junio de 2007, asimismo ha mantenido el criterio de que: "Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente , la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal , en principio, como veíamos , se sanciona con multa.

.... Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

Efectivamente, la Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 ), de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 53 . a) como infracción grave "...Encontrarse irregularmente en territorio español , por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos , cuando fueren exigibles , y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente....", estableciendo como sanción el art. 55 de la citada Ley la sanción de multa y el art. 57.1 la expulsión del territorio nacional "...Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves , o conductas graves de las previstas en los apartados a) , b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente Administrativo....", los preceptos citados no resultan incompatibles, la ley establece como sanción la multa y, como hacen otras normas del ordenamiento jurídico no sólo tiende a sancionar sino al restablecimiento del ordenamiento jurídico conculcado y , este restablecimiento nos lleva a la expulsión; efectivamente, si la administración se limitase a imponer la sanción de multa estaría permitiendo que una persona que no cumple los mínimos requisitos legales permaneciera en España de modo ilegal, la única forma de restablecer la legalidad es acordando la expulsión del territorio nacional y con ello cumplir las previsiones de la Ley, máxime cuando no se ha acreditado el arraigo para permanecer en el territorio nacional tal como lo entiende el Tribunal Supremo.

Se configura pues dicha infracción como una situación objetiva, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no disponer de la documentación que ampare dicha estancia, siendo ésta la situación del actor cuando se incoó y se resolvió el procedimiento Administrativo objeto de revisión en este proceso.

"Constatado pues lo antedicho, es pertinente poner de manifiesto cuanto establece , por todas, la STC 24/2000, de 21 de enero, a saber:

A) Que "la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena , pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería , por imperativo del art. 25.1 CE ( S.S.T.C. 24/1993 y 116/1993 ) y respetar el Derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/94)" (FD 3º ); y

B) Que "los extranjeros solo gozan del Derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente , de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (Arts. 13 y 19 CE art.13, art.19, SS.T.C. 99/1985 y 94/1993; y Declaración de 1 de junio de 1992, relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto , es lícito que la Ley de Extranjería subordine el Derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los Derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (con cita de diversas SSTEDH...), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en ST.C. 242/94 y ATC 331/97 " (FD4º).

En cuanto a la alternativa legal de la sanción a imponer, expulsión o sanción pecuniaria (arts. 55 y 57.1 LOEX), tal como se pone de manifiesto en las Sentencias de esta Sala y sección de 9 de marzo (nº334), 22 de marzo (núm. 393) y 23 de marzo (núm. 421) de 2004 , "en procedimientos como el presente, no se trata de establecer los criterios de dosimetría punitiva sino que se trata de comprobar si se cumplen los requisitos que habilitan a la Administración para adoptar la decisión que discrecionalmente le reconoce la Ley", y ello, según se razona en la Sentencia núm. 361, de 27 de abril de 2005, teniendo en cuenta que la medida de expulsión "responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa al interesado, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo posibles circunstancias excepcionales que aquí no concurren... (esto es) una situación de especial arraigo que justifique la sustitución de la medida de expulsión por una multa pecuniaria"; constituyéndose así en definitiva , la concurrencia de arraigo personal, social, laboral o familiar, o de circunstancias excepcionales, en la condición determinante de la procedencia de la sanción pecuniaria, frente a la de expulsión (Sentencias de esta Sala y Sección núm. 622/2004 , de 23 de abril, y 1199/2004 , de 22 de octubre )."

A la vista de lo anterior, no sólo queda constatada una permanencia ilegal sino una dejación absoluta de todo intento de regularizar su situación administrativa lo que supone un dato que no podemos despreciar a la hora de causalizar la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional lo que impide que pueda quedar amparada por la doctrina que el Tribunal Supremo ha elaborado en torno a la proporcionalidad de la actuación administrativa en el ejercicio de su potestad sancionadora en orden a rebajar la sanción procedente a una multa, y si bien es cierto que se produciría el efecto paradójico e inaceptable de que la comisión de la infracción resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida por cuanto, a través de esa sanción pecuniaria, se le estaría otorgando un título para seguir residiendo ilegalmente en territorio español lo cual es contradictorio con la finalidad de la Ley aplicable al tratarse de una infracción por estancia ilegal y con el principio de integración social que preside la actual normativa, resulta no obstante, que en el presente supuesto no se ha constatado en el expediente Administrativo ni se ha instruido prueba por la Abogacía del Estado de la falta de recurso económicos del apelado , por lo que ante la inexistencia de elementos de prueba en el proceso y en el expediente administrativo de los que se pueda inferir la falta de medios económicos lícitos en el apelado o en su esposa, con los que poder atender la sanción de multa, no cabe sino concluir la falta de la debida motivación del expediente Administrativo al decretar la expulsión antes que la imposición de una sanción económica, a lo que hay que unir que en la propia Resolución no se haya tenido en consideración la situación de arraigo que el apelado presenta respecto de su esposa e hijo menor con los que convive.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimada , a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN CASTELLON, contra la Sentencia nº 163, de fecha 2 de abril de 2008, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, en autos de recurso Contencioso-administrativo tramitado a través del procedimiento abreviado bajo el número 548/07 que confirmamos, con imposición de las costas a la apelante

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilm. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.