Sentencia Administrativo Nº 1779/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 430/2007 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01779/2009

SENTENCIA No 1779

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo 430/2007, interpuesto por «CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A.», representada por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón y dirigida por la Letrada Dª. María Francisca Hermida Alberti, contra la Orden del Excmo. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 17 de mayo de 2007 por la que sancionaba a la recurrente por una infracción en materia de medio ambiente; siendo parte el Letrado de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó de la Sala «dicte Sentencia por la que:

»1. Anule la Orden 1287/07 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, de 17 de mayo de 2007 y, en su consecuencia, revoque la sanción impuesta a mi representada.

»2. Con carácter subsidiario, y para el caso de que se entendiera que se han producido sólo alguno de los incumplimientos señalados en la Orden recurrida, califique la sanción como leve o, en su defecto, imponga la sanción en su grado mínimo.

»3. En todo caso, condene a la Administración demandada al pago de las costas causadas».

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término para concluir por escrito.

QUINTO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2009, en que tuvo lugar.

SEXTO.- En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad recurrente, «Cementos Portland Valderrivas, S.A.» fue sancionada junto a la entidad «Hispano Alemana de Testificación por Televisión de Sondeos, S.L.» por la comisión de una infracción en materia de medio ambiente a la multa de 90.000 euros. Los hechos imputados consistieron en el incumplimiento de las condiciones de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) aprobada el 27 de mayo de 1996 del proyecto de explotación de caliza «La Almendrilla», en Carabaña y Valdilecha. La calificación se efectuó con arreglo al art. 58 a) de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , que tipifica como infracción muy grave «El inicio o ejecución de obras, proyectos o actividades sujetos a Evaluación de Impacto Ambiental sin haber obtenido Declaración de Impacto Ambiental positiva o incumpliendo las condiciones establecidas en la misma». La infracción se reputó grave en virtud del art. 59 h), que lo permite cuando por su cuantía y entidad las infracciones no merezcan la calificación de muy graves.

El presente recurso se fundamenta en que la Autoridad minera en ningún momento ha considerado que se hayan incumplido las disposiciones ambientales, mineras o de seguridad aplicables, y la resolución recurrida malinterpreta los medios probatorios aportados por la sancionada en vía administrativa. Considera que en el expediente administrativo hay prueba más que suficiente para desvirtuar las imputaciones de incumplimiento de la DIA, por lo que la sanción vulnera el principio de presunción de inocencia.

En lo demás, la parte actora rebate cada uno de los incumplimientos determinantes de la infracción.

El Letrado de la Comunidad de Madrid opone a estos argumentos que la comisión de los hechos sancionados está acreditada por los informes de la Inspección de medio ambiente, cuyos funcionarios gozan de la condición de agentes de la autoridad y sus actas de la presunción de veracidad, conforme a los arts. 50 y 51 de la citada Ley 2/2002 y una copiosa jurisprudencia. La demandada contesta a la recurrente analizando cada uno de los incumplimientos que se atribuyen a ésta.

SEGUNDO.- Los términos en que se ha planteado el debate, y que exigen su resolución por la Sala, afectan a dilucidar si existe prueba de cargo suficiente de los diferentes incumplimientos de la DIA que describe la resolución sancionadora, examen que ha de atemperarse a los argumentos exculpatorios que deduce la demandante.

Pues bien, el primero de tales incumplimientos, recogido en el apartado c) (bis) del número 3 del apartado de Hechos de la resolución sancionadora, es definido de este modo: «La explotación únicamente se encuentra vallada por la zona colindante con la Ctra. M-221, mientras que el punto 2.2 de la D.I.A. exige que "se instalará un cerramiento adecuado y eficaz en el perímetro de la explotación, que garantice la integridad física de personas y animales "».

Ante ello alega la infractora que la Administración sancionadora ha entendido incumplida la obligación de cerramiento porque hay un pequeño tramo de la explotación que está cerrado mediante acopios de estériles y piedras de gran tamaño. Que asimismo la competencia para determinar si el cerramiento es adecuado a los efectos de seguridad es de la Autoridad minera, como reconoció el Jefe del Área de Evaluación de Impacto Ambiental (folios 204 y ss. del expediente), y en este caso aquella Autoridad ha ido aprobando los sucesivos planes de labores y supervisando los trabajos sin objeción, de manera que ha considerado que los caballones, las piedras y el acopio de estériles eran un cerramiento adecuado.

La Sala no comparte este criterio, puesto que la competencia de la autoridad minera en materia de seguridad de las labores en modo alguno elimina la competencia de los órganos de protección del medio ambiente en lo que respecta a la adopción de medidas de seguridad tendentes a salvaguardar los valores que configuran su esfera de competencia. En caso opuesto carecería de sentido la exigencia de cerramiento contenida en la DIA por resultar ajena a la competencia de la Consejería de Medio Ambiente, así como redundante con las medidas precautorias impuestas en el procedimiento de autorización minera.

El criterio del Jefe de Evaluación Ambiental expuesto en la nota interior obrante al folio 204 del expediente administrativo no es contrario a la precedente afirmación. El informe emitido por aquél se refiere exclusivamente a si es adecuado y eficaz el cerramiento mediante caballones de tierra, a lo que dice: «En todo caso, se considera adecuado lo que establezca la Dirección General de Industria, Energía y Minas como órgano sustantivo en relación a la señalización o cercado de la explotación minera en cumplimiento del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera». No consta el criterio favorable de dicha Dirección General respecto del cerramiento efectivamente utilizado por la sancionada.

Por otro lado, el cerramiento al que se refiere la DIA ha de ser total, esto es, ha de extenderse a todo el perímetro de la explotación con la finalidad de garantizar la integridad de personas y animales. Pues bien, no hay duda de que la utilización como cerramiento de grandes piedras separadas entre sí no impide, y ni siquiera obstaculiza, el paso de personas y animales, sino tan sólo de vehículos, como figura en el acta de inspección de 8 de marzo de 2007 (fs. 205 y ss. del expediente).

Por último, los caballones de tierra que sirven de cerramiento a gran parte de la finca eran inexistentes en la fecha de 3 de noviembre de 2005 en que se efectuó la inspección que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador. Nótese que en el informe de inspección de 8 de marzo de 2007 se destaca: «Respecto al cerramiento perimetral del frente de explotación actual, que es el mismo que en la última inspección, en la visita se constata que han levantado caballones de tierra en el fondo del frente, en el reportaje fotográfico de la inspección del año 2005 se aprecia que no existían estos caballones de tierra. En el lateral derecho del frente el cerramiento es simplemente un pequeño acopio de tierra vegetal [...]»

La falta de toda prueba que desvirtúe la anterior constatación fáctica permite reputar plenamente acreditada la ausencia de cerramiento de la totalidad de la explotación, lo que basta para incumplir la condición de la DIA.

TERCERO.- El siguiente incumplimiento que refleja la resolución sancionadora se describe de esta manera: «d) No existe una pantalla vegetal que minimice la visibilidad desde la carretera, lo que supone un incumplimiento del punto 2.3 de la D.I.A. según el cual "con el fin de evitar el impacto visual de la explotación desde la carretera M-221 y proteger a los vehículos del ruido y del polvo, se creará una pantalla vegetal, según se indica en el Estudio de Impacto Ambiental".

La actora tilda de incongruente este parecer del órgano sancionador, puesto que la misma Orden reconoce que existe una pantalla vegetal que ha crecido de forma natural y que, por tanto, cumple la misma función que la pantalla artificial que debería instaurar la infractora, para lo que se remite a las fotografías obrantes a los folios 121 a 123 del expediente por ella aportadas.

En el acta de inspección del año 2005 no figura esa pantalla natural y en el acta levantada dos años después sí se hace alusión a la misma, pero en los siguientes términos: «La zona que discurre paralela a la carretera M-221m se encuentra vallada con tela metálica, no existiendo pantalla vegetal [...] salvo la que ha crecido en la zona de forma natural desde la valla hasta el límite con la carretera, si bien al estar la cota del terreno mas alta que la de la carretera, el impacto visual es nulo (ver página 4 de fotografías)».

En consecuencia, de ninguna manera se reconoce que haya una pantalla natural con las características de la DIA. De los impactos que trataba de evitar esa medida correctora sólo el visual no es apreciable, pero no precisamente por causa de una pantalla vegetal, sino por la diferencia de nivel entre la carretera y la explotación.

La página 4 de las fotografías a que se refiere el informe presenta un fragmento de la explotación colindante con la carretera que aparece vallado pero sin pantalla ninguna, a salvo de la hierba que cubre superficialmente el terreno. Las fotografías aportadas al expediente por la recurrente permiten comprobar la existencia de árboles y arbustos diseminados en los límites de la carretera, pero, además de que esos documentos no garantizan que las imágenes abarquen todo el tramo al que se refiere la condición de la DIA, esa vegetación no compacta y desigual difícilmente puede tenerse como pantalla vegetal; tampoco hay prueba de que sea apta para impedir o disminuir el paso del ruido y del polvo.

CUARTO.- El tercer incumplimiento de que trata la demandante se define en estos términos en la resolución sancionadora: «f) La tierra vegetal retirada no cuenta con zanjas de desvío de las aguas pluviales y la citada tierra no se encuentra sembrada de especies leguminosas, como exige el punto 2.1 de la D.I.A., que establece que se efectuará el mantenimiento de las características edáficas de la tierra vegetal, mediante abonado y semillado con especies leguminosas. Asimismo, la superficie destinada a soportar el almacenamiento de la tierra vegetal estará protegida de la invasión de aguas procedentes del exterior por zanjas de desvío perimetrales».

La actora sostiene que es necesario acudir al texto original de la condición 2.1 de la DIA para observar que no se ha incumplido. Esta condición impone dos obligaciones: evitar la compactación de la tierra vegetal mediante el mantenimiento de sus condiciones edáficas y proteger los acopios de tierras de la invasión de las aguas mediante zanjas. La sancionada sostiene que estos fines se han cumplido aunque por medios naturales, pues la tierra vegetal dispone de vegetación natural y se han formado también naturalmente escorrentías, por lo que se ha cumplido el fin de la DIA.

Esta sucinta exposición de la argumentación de la recurrente revela su inconsistencia. No produce idénticos efectos para mantener las características de la tierra la vegetación silvestre que crece naturalmente y la obtenida mediante abonado y semillado con especies leguminosas. Si así fuera no tendría razón de ser la condición de la DIA.

Asimismo, la existencia actual de escorrentías es prueba de que la empresa infractora omitió el deber de efectuar las zanjas de desagüe o desvío, pues en caso contrario aquéllas no se hubieran formado. En todo caso, no hay prueba alguna de que la vegetación y las zanjas naturales cumplan la misma función de conservación de la tierra que perseguía la DIA.

QUINTO.- Como siguiente incumplimiento la demanda se refiere al del punto 4.2 de la DIA: «g) No se han llevado a cabo labores de restauración, únicamente en la zona de los alrededores donde se encuentra la planta de clasificación, mientras que el punto 4.2 de la D.I.A. exige que la "la restauración del terreno alterado por las actividades mineras se hará de manera progresiva, es decir, a medida que el avance de la explotación lo vaya permitiendo. Así, la superficie abierta y a restaurar no superará en ningún momento las 3 hectáreas".

Alega sobre ello la actora que la obligación de la DIA matizaba la obligación de restaurar en el sentido de que se efectuara a medida que el avance de la explotación lo fuera permitiendo, lo que así hizo la sancionada. La restauración era consecuencia del método de explotación y éste fue aprobado por la Autoridad minera a través de los correspondientes planes de labores, generando con ello la confianza legítima de la concesionaria.

En el acta de 8 de marzo de 2007 consta que el área restaurada es de aproximadamente una hectárea que aparece plantada de olivos, a diferencia de lo que ocurría cuando se levantó el acta de 3 de noviembre de 2005 en que no había ninguna zona restaurada, y la DIA demandaba que no existiera una superficie superior a las 3 hectáreas abierta y pendiente de restaurar. La falta de cumplimiento de esta condición es, por tanto, evidente. Si el método de explotación proyectado era incompatible con ella, la ahora recurrente debería haberla impugnado en su momento, lo que no hizo. De cualquier modo, no hay la más mínima prueba de que las medidas de restauración se ajustaron al avance y a las condiciones de la explotación.

La simple aprobación de los planes de labores no exime del cumplimiento de los requisitos de la DIA, por lo que dicha aprobación no es hábil para generar la confianza legítima de la interesada. Como manifiesta elocuentemente el Letrado de la Comunidad: «es la explotación la que debe adaptarse a las condiciones fijadas por la DIA, y no la DIA, aprobada y publicada, a las necesidades de la explotación».

SEXTO.- El último de los incumplimientos es este: «h) Se están utilizando en la restauración escombros y tierras procedentes de obras particulares, lo que no permite el punto 4.3 de la D.I.A., según el cual "los rellenos que se lleven a cabo se realizarán únicamente con estériles procedentes del rechazo de la propia explotación y su planta de tratamiento ".

Dice la recurrente que aunque los estériles no provengan de la misma explotación sí lo hacen del mismo municipio, por lo que las características edáficas y geológicas son muy similares. Además, el vertido lo realiza el propio Ayuntamiento.

Sin duda estos argumentos son rechazables. La DIA ordena que los materiales de relleno procedan de la misma explotación, por lo que no admite que sean de otro lugar, aun del mismo municipio. La semejanza de las características de los estériles es una afirmación carente de prueba. El que el vertido se efectúe por el Ayuntamiento es totalmente irrelevante, puesto que la condición de la DIA pesa sobre la entidad concesionaria, con cuyo consentimiento cuenta sin duda aquél para realizar el vertido de tierras.

SÉPTIMO.- En conclusión, no comparte la Sala la tesis de la actora sobre la inexistencia de los incumplimientos que le son imputados. La prueba obrante en el expediente, y particularmente las actas de inspección dotadas de presunción de veracidad (arts. 137.3 LRJ-PAC y 51 Ley 2/2002 ), son elocuentes sobre tales incumplimientos.

Asimismo, la Administración sancionadora calificó la infracción como grave y no como muy grave atendiendo a la circunstancia de que la zona explotada se encuentra fuera de los límites de montes preservados y de espacios naturales protegidos. Ninguna razón de peso ha sido ofrecida por la actora para minorar aun más la gravedad de la infracción o para reducir su cuantía. Únicamente alega que no ha habido tantos incumplimientos de la DIA como los que consigna la resolución sancionadora, pero no es así con arreglo al material probatorio de que ha dispuesto la Sala.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de «CEMENTOS PORTLAND VALDERRIVAS, S.A.», contra la Orden del Excmo. Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid de fecha 17 de mayo de 2007, por ser esta resolución ajustada a Derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.