Sentencia Administrativo Nº 178/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 160/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 160/2013

SENTENCIA NÚM. 178 DE 2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO CECILIO VIDERAS NOGUERA

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

Dª MARÍA ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a tres de febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 160/2013, dimanante del procedimiento abreviado número 711/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Almería, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante D. Conrado , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles Barrionuevo Gómez, y dirigido por el Letrado D. Ignacio Berenguel García; y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2012 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 18 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Almería , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente apelante, nacional de Senegal, frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de fecha 16 de marzo de 2011, que inadmite el recurso de reposición formulado contra la resolución del propio órgano, de fecha 5 de noviembre de 2010, que le denegó la solicitud de Autorización de Trabajo y Residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social), solicitada al amparo del artículo 45.2 b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por aportar un contrato de trabajo para una empresa que no está al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

SEGUNDO.-La parte apelante no está de acuerdo con los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto que avala el acto administrativo impugnado al considerar que no es conforme a derecho presentar documentos junto con el recurso de reposición y no, temporáneamente, con la solicitud inicial, no existiendo, a juicio del apelante, norma alguna que prohíba la presentación de documentos con el escrito de recurso de reposición. Por todo ello, estima que se ha producido la conculcación de su derecho a utilizar los recursos con todas las formalidades y garantías.

La parte apelada replica aduciendo que la sentencia apelada es ajustada a derecho, reiterando los argumentos ya sostenidos en su demanda.

TERCERO.-Sin necesidad de mayores esfuerzos dialécticos, hemos de estimar el presente recurso de apelación, por cuanto que es de todo punto irrazonable el fundamento en que descansa la sentencia respecto de la extemporaneidad de la aportación de documentos, que, a su juicio y en sintonía con lo que decidió la Administración, debió serlo con la solicitud inicial y no aprovechando el recurso administrativo de reposición. Y no podemos aceptar ese discurso porque la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículos 116 y 117 ), no veda en absoluto la presentación de documentos con el precitado remedio administrativo, máxime si, como es el caso, los documentos que se aportan en reposición son de carácter esencial, lo que conduciría al absurdo de que, sin entrar a valorar los mismos -los documentos acompañados con el recurso de reposición, se entiende- en vía ordinaria de recurso administrativo, tuviesen, eventualmente, que ser valorados en sede de recurso extraordinario de revisión ex artículo 118 del mismo texto legal , circunstancias 1ª o 2ª.

Por tanto, es evidente que la inadmisión a trámite del recurso de reposición no es conforme a derecho, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia.

La solución jurídica, a tenor de lo expuesto, sería, en principio, la anulación de los actos administrativos impugnados y la retroacción de actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior del dictado del acto que inadmitió a trámite el recurso de reposición para que, por contrario imperio, la Administración, con admisión de este remedio, entrase a conocer de la solicitud presentada por el extranjero y del examen del cumplimiento de los requisitos exigidos para este tipo de autorización administrativa. Mas, existiendo suficientes elementos de juicio en el expediente administrativo para resolver sobre la solicitud de esa autorización, se impone, por razones de justicia material y en evitación de un injusto peregrinaje procedimental del recurrente, entrar a conocer de la misma, mucho más en supuestos como el enjuiciado, en los que, como señala la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 17 de marzo de 2005 (recurso de casación número 3047/2001 ; ponente, Excma. Sra. Dª Margarita Robles Fernández; Ref. EDJ 2005/47085), con cita de la más reciente jurisprudencia, (valgan por todas la Sentencia de 15 de octubre de 2001 (recurso de casación 5899/97 ), en aplicación del principio de economía procesal, "...no puede haber una 'aceptación ciega e incondicionada' de la característica revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que cuando, como en el caso de autos, hay elementos de juicio suficientes y determinados para resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, puede la Sala sentenciadora entrar a resolver sobre el mismo, sin necesidad de devolución de las actuaciones a la Administración. Al haber procedido en esos términos el Tribunal 'a quo', es evidente que ha actuado con arreglo a derecho".

Dicho esto, la Sala tiene que advertir, en primer lugar, que yerra el Abogado del Estado cuando, para fundar la denegación de la autorización de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social), deducida ante la Administración ex artículo 45.2 b) del Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería , hace referencia a que la empresa no está al corriente de sus obligaciones y tributarias y para con la Seguridad Social, pues tal aseveración parte de la confusión sobre la calificación jurídica de la solicitud presentada por el recurrente apelado. En efecto, tanto el artículo 50 c) como el 53.1 f), ambos del Reglamento de Extranjería , se refieren, respectivamente, a uno de los requisitos y a un supuesto de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena para cuya solicitud sólo están legitimados los empleadores o empresarios y, por tanto, a éstos son a los que hay que referir la acreditación de las exigencias concretas que la Administración estime oportunas de acuerdo con lo dispuesto en los mentados preceptos reglamentarios. Por el contrario, la solicitud de autos fue formulada por el propio extranjero (personalmente, como dice el artículo 46.1 del Reglamento) y se refería a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo), concretamente al amparo del artículo 45. 2 b) del Reglamento, como se colige claramente de la solicitud (documento 1 del expediente administrativo). Ello significa que el extranjero solicitante ha de probar los requisitos previstos para la singular autorización, de modo que no puede trasladársele carga probatoria alguna dispuesta por la norma para otros supuestos y para otras personas, como son las impuestas al empleador o empresario respecto de la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y relativas a la Seguridad Social para conseguir a favor del extranjero la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Esta es la solución que esta Sección arbitró para casos idénticos al sometido ahora a nuestro enjuiciamiento. Así, la sentencia de esta Sección 2135/2012, de 9 de julio de 2012, dictada en el rollo de apelación 1266/2008 , aplicable mutatis mutandial caso que en este momento nos ocupa, dejó dicho en su fundamento jurídico tercero lo que sigue:

'TERCERO.- Entre los requisitos para el otorgamiento de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, el apartado c) del artículo 50 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería exigía 'que las empresas solicitantes hayan formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. En los términos establecidos en el artículo siguiente, se podrá requerir, además, al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial'.

Por su parte, el artículo 53.1 del mentado Reglamento, disponía que 'la autoridad competente denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes: (...) f) Cuando el empresario o empleador no garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo, o bien cuando, siendo requerido para ello en los términos establecidos en el art. 51, no acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo'.

Pues bien, el juez a quo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, acierta cuando dice que la Administración denegó la autorización solicitada con base en la falta de acreditación de la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en que la empresa oferente no se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias.

No le falta razón al juez de instancia. Pero la Sala tiene que añadir que el yerro de la parte apelante y, por ende, de la primigenia resolución administrativa, parte de la confusión sobre la calificación jurídica de la solicitud presentada por el recurrente apelado. En efecto, tanto el artículo 50 c) como el 53.1 f), ambos del Reglamento de Extranjería , se refieren, respectivamente, a uno de los requisitos y a un supuesto de denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena para cuya solicitud sólo están legitimados los empleadores o empresarios y, por tanto, a éstos son a los que hay que referir la acreditación de las exigencias concretas que la Administración estime oportunas de acuerdo con lo dispuesto en los mentados preceptos reglamentarios. Por el contrario, la solicitud de autos fue formulada por el propio extranjero (personalmente, como dice el artículo 46.1 del Reglamento) y se refería a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo), concretamente al amparo del artículo 45. 2 b) del Reglamento, como se colige claramente de la solicitud (documento 1 del expediente administrativo). Ello significa que el extranjero solicitante ha de probar los requisitos previstos para la singular autorización, de modo que no pueden trasladársele carga probatoria alguna dispuesta por la norma para otros supuestos y para otras personas, como es la impuesta al empleador o empresario respecto de la acreditación de encontrarse 'al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias' para conseguir a favor del extranjero la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

El artículo 45.2 del Reglamento establecía que 'se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción socia l emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual'.

La prístina resolución denegatoria de la autorización solicitada por el extranjero apelado, descartado que la prueba sobre el requisito de la acreditación de encontrarse la empresa al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias corresponda al extranjero solicitante, únicamente cuestiona el requisito de la permanencia continuada del extranjero en España por un período mínimo de tres años. Sobre el expresado requisito, la Sala, con vista de lo adverado en el expediente administrativo, constata la permanencia en España del nacional de Mauritania apelado durante más de tres años, existiendo prueba documental del cumplimiento de ese requisito cronológico, por cuanto que, partiendo de la fecha de la solicitud, 10 de junio de 2007, que sería el dies ad quem del indicado plazo, hay prueba documental que abarca hasta más de tres años anteriores a aquella data, esto es, hasta el 10 de junio de 2004, que sería el dies a quo del señalado plazo. En efecto, constan en el expediente administrativo certificados del Ayuntamiento de Alfarrás, Lleida, acreditativos de la residencia del extranjero apelado en dicha localidad desde el 1 de mayo de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2006 (folios 3.1, 2, 3, 4). Y, a mayor abundamiento, aparte de carecer el solicitante de antecedentes penales, acompañó un contrato de trabajo firmado por el mismo y por la empresaria Dª Adelina de un año de duración (folio 5) y un informe de inserción social expedido por el Ayuntamiento de Torredelcampo (folio 9).

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación'.

A idéntica conclusión llegamos en las sentencias de esta Sección 952/2012, de 12 de marzo de 2012 , y 2198/2012, de 16 de julio de 2012, dictadas, respectivamente, en los rollos de apelación 1184/2008 y 128/2009 , en cuyos fundamentos jurídicos tercero declaramos lo siguiente:

'La primera reflexión que sugiere el contraste de la inicial solicitud, que rogaba una autorización de residencia por arraigo social con soporte en el indicado artículo 45.2 b) del Real Decreto 2393/2004 (folio 1 del expediente administrativo), con la respuesta dada por la Administración en la prístina resolución denegatoria, es la incongruencia en que incurre, vulnerándose, de esta guisa, el principio de congruencia estatuido en el artículo 89.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual 'en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste...'. En efecto, los requisitos de que la empresa solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y el empresario disponga de los medios económicos necesarios para su proyecto empresarial venía referido, en el artículo 50 c) del mencionado Reglamento, al supuesto de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículos 48 a 50), que tiene una regulación disímil de la residencia temporal por circunstancias excepcionales (artículos 45 a 47), y un procedimiento también diverso y con distinta distribución sistemática: la autorización de residencia temporal (Capítulo I del Título IV), y la autorización de residencia temporal y trabajo (Capítulo II del Título IV), instaurando, pues, el texto reglamentario un régimen jurídico diferenciado para esas situaciones, destacando, en cuanto al procedimiento, que, en el caso de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, '...deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación' (artículo 45.1), mientras que, en el supuesto de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, quien deberá presentar personalmente, o a través de quien válidamente tenga atribuida la representación legal empresarial, la solicitud es 'el empleador o empresario que pretenda contratar a un trabajador extranjero no residente en España' (artículo 51.1)'.

CUARTO.-El artículo 45.2 del Reglamento establecía que 'se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajofirmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiarescon otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual' .

Pues bien, aparte de que la Administración no cuestionó el cumplimiento de aquellos requisitos en la primigenia resolución de fecha 5 de noviembre de 2010, obra en el expediente administrativo los documentos acreditativos de los mismos: 1) Pruebas de estancia (folios 7 a 54); 2) Certificado negativo de antecedentes penales (folios 4 y 5); 3) Contratos de trabajo (folios 6 y 75); y 4) Informe de inserción social (folio 55).

Procede, en consecuencia, como antes hemos anticipado, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Almería, de fecha 18 de julio de 2012 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Conrado frente a la resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA, de fecha 16 de marzo de 2011, que inadmite a trámite el recurso de reposición formulado contra la resolución del propio órgano, de fecha 5 de noviembre de 2011, ut supra citada, dictada en el expediente número NUM000 , por no ser dichos actos conformes a derecho, y ordenamos a la Administración que conceda la autorización de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social) en su día solicitada por el recurrente, y sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.