Sentencia Administrativo Nº 178/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 58/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, veintitrés de julio de dos mil catorce.

En el recurso número 58/2013, interpuesto por DON Hilario , representado por la Procuradora Sra. Cobo De Guzmán Pison y defendido por el Letrado Sr. Juan Ángel Martínez, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante la Junta de Castilla y León el 16-2-2012; habiendo comparecido, como parte demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Prieto Casado y asistida por el Letrado Sr. Asensi Pallares.

Antecedentes

PRIMERO:Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el día 18 de marzo de 2013. Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 20 de mayo de 2013, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que declare la existencia de responsabilidad de la administración medica y se condene a la demandada al pago de la cantidad reclamada (300.000 euros). Con los intereses desde la reclamación en vía administrativa el 16-2-2012.

SEGUNDO: Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, quien contestó a medio de escrito, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO:Una vez dictado decreto de fijación de cuantía, y recibido el pleito a prueba se practicaron las pertinentes propuestas por las partes. Concluido el periodo probatorio las partes presentaron sus conclusiones elevándolas a definitivas, y, quedó el recurso concluso para sentencia, habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de julio de 2014, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente pleito la impugnación por el actor de la desestimación, por silencio, de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por defectuosa asistencia sanitaria.

Funda el recurrente su recurso en lo que estima fue un mal funcionamiento del sistema sanitario que se manifestó en la deficiente asistencia prestada por el servicio de atención primaria y por el servicio de dermatología y que determino el error de diagnostico y la ausencia de tratamiento del cáncer padecido por la esposa del recurrente en sus etapas iniciales y que llevo innecesariamente a la extensión del mismo y posterior fallecimiento de aquella. Defectuosa asistencia sanitaria que estima se manifestó en tres momentos, uno inicial acaecido el día 22 de mayo de 2008 cuando la esposa del recurrente acude a la consulta de atención primaria desde la que es remitida a la de dermatología, consulta en la que no se procedió a realizar una biopsia a pesar de la presencia de síntomas que hacían sospechar en la existencia de melanoma, otro ocurrido en mayo de 2009 cuando tras la extirpación y biopsia del melanoma y análisis del mismo del que se concluye la existencia de un melona con infiltración dérmica, nivel III de Clark y Breslow 1,55 mm, no se llevo a cabo un estudio de extensión a fin de estadificar la enfermedad y establecer los pasos a seguir, siendo en dicho momento la tasa de supervivencia entre el 97% y 75,4%, por lo que debe concluirse que fue esta falta de tratamiento la que determino la extensión del melanoma padecido por la esposa del actor y su posterior fallecimiento. Y finalmente dicha falta de asistencia continuo cuando los días 16 de junio de 2009 y 31 de agosto del mismo año acudió a la consulta ante la presencia de signos que inequívocamente demostraban una posibilidad de agravamiento o recidiva de la enfermedad sin que se realizara actuación alguna, lo que se reitera el 28 de octubre de 2010 y el 17 de noviembre de 2010.

Frente a dicha pretensión se oponen las codemandadas sosteniendo la Junta de Castilla y León que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria toda vez que ha existido una ruptura del nexo causal ya que la esposa del actor era profesional sanitario por lo que debió observar una mayor diligencia en el cuidado y seguimiento de su enfermedad, solicitando revisiones del proceso o el cambio de especialista; también niega la existencia de infracción de la lex artis sino una inadecuada aplicación de la misma que no fue la causa del fallecimiento de la paciente. Y finalmente se opone a la cuantía indemnizatoria reclamada. Por su parte la compañía Zurich sostiene que, a pesar de que pueda estimarse que existió una incorrecta actuación medica al no seguirse los protocolos establecidos para el tratamiento de enfermedades como la padecida por la esposa del recurrente, ello no fue la causa de su fallecimiento el cual se debió a su enfermedad. Igualmente estima que la cantidad solicitada en concepto de indemnización es excesiva y que, en todo caso, debería aplicarse la doctrina de la perdida de oportunidad por la disminución de expectativas de haber podido evitar el daño, es decir, el fallecimiento de la paciente, lo que conlleva la disminución del quantum indemnizatorio, en función de la disminución de las expectativas de haber evitado el daño.

SEGUNDO:Planteados de este modo los términos de este recurso debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la reciente sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788 /10, son ' Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'. Más,específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que 'Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'...Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'. Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad , la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que 'hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber cómo dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de ' pérdida de oportunidad ' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'. Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la ' pérdida de oportunidad ', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada ' pérdida de oportunidad ' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.'

TERCERO:En el presente supuesto, en relación con los hechos ocurridos en la asistencia sanitaria prestada a la esposa del recurrente, no existe discusión, pudiendo resumirse estos en los siguientes, de acuerdo con el relato contenido en el informe elaborado por la Inspección medica: 1.- La esposa del recurrente, Doña Mónica , de 28 años de edad, acudió a la consulta de Atención Primaria (AP) el día 22 de mayo de 2008, el motivo de la consulta fue 'Nevus, refiere lunares en región dorsal desde niña, refiere que han cambiado, asintomáticos. Lesión irregular, derivo a dermatólogo'. El 3 de junio es vista por el dermatólogo en el Hospital Provincial de Ávila, quien, como resultado de la exploración, informa 'No signos de alarma a la exploración dermatoscopica en el día de la fecha' indicando fotoprotección y revisión anual.

2.- El día 27 de abril de 2009, antes de transcurrir el año, acude nuevamente a su medico de Atención Primaria quien hace constar en el informe que refiere sistemas de nevus: molestias ocasionales y picor. No se aprecian cambios en la exploración física', solicitando consulta a dermatología por 'Nevus visto en junio, refiere molestias ocasionales, policromo'. Tras ser valorada en dermatología, el día 29 de mayo de 2009, firma consentimiento informado para cirugía simple y se realiza extirpación del nevus de la espalda. El material extraído es remitido a anatomía patológica para la realización de biopsia. El resultado del estudio, fechado el 1 de junio de 2009, concluye 'Piel de espalda. Melanoma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical. Nivel III de Clark. Indice de Breslow 1,55 mm. Bordes quirúrgicos de resección libres de lesión'. Tras este resultado el dermatólogo informa 'Bordes nítidos pero no regulares, 3 colores diferentes. Asimetría. Intervenida el 22-5-2009, el informe de A.P. confirma que se trata de un melanoma de extensión superficial, Nivel III de Clark y 1,5 mm Breslow con bordes laterales y profundos libres de tumor'.

3.- El día 31 de agosto la esposa del actor acude de nuevo a su medico de cabecera por sangrado sobre cicatriz de melanoma sin antecedente traumático, con importante picor. Es remitida a dermatología donde el 7 de septiembre de 2009 el dermatólogo revisa la lesión emitiendo informe en el que consta 'No veo signo alguno de alarma, ni dermatoscopica ni por luz Wood'.

4.- Catorce meses después, el 28 de octubre de 2010 acude de nuevo a la consulta de AP, quien la remite a dermatología, indicando como motivo 'Paciente de 31 años IQ de melanoma en espalda en mayo de 2009 por Lázaro cicatriz sin cambios. Ruego revisión'. Se le da cita para febrero de 2011.

5.- El 25 de enero de 2011 acude de nuevo a AP por bultoma en axila izquierda con calor y dolor local, pautándole tratamiento antibiótico y antiinflamatorio y se solicita con carácter preferente ecografía de partes blandas. En la ecografía de 11-2-2011 se aprecian dos imágenes hipoecoicas, de hasta 30 mm, compatibles con glangios, por lo que se realiza biopsia guiada con resultado el 14-2-2011 de tumor maligno altamente sugestivo de melanoma. El 17-2-2011 es valorada por dermatología, con la conclusión de melanoma metastático T2a, Nb,M1a. que el estudio de extensión con PET-TAC de 22-2-2011 muestra alta probabilidad de adenopatías/conglomerados axilares izquierdos y en otras múltiples localizaciones (estadio clínico IV, T2 N3 M1c, enfermedad avanzada con metástasis ganglionares y en otros órganos a distancia); se deriva a oncología, donde indican tratamiento bioquimioterapico. En el TAC de 8-4-2011 tras dos ciclos se objetiva progresión de la enfermedad, por lo que se indica una segunda línea de tratamiento, manteniéndose progresión según TAC de 27-5-2011, por lo que se informa como progresión tumoral en torax y abdomen. El 1 de junio de 2011 se propone tratamiento con anticuerpo monoclonal, pero ante la sospecha de progresión se remite al Hospital La Paz en fecha 12 de julio de 2011 para incluir en un programa de acceso expandido para estudio mutacional. En fecha 25 de julio de 2011 ingresa en el Hospital Nuestra Señora de Sonsoles por cuadro de dolor, distensión abdominal, disnea y ausencia de transito intestinal, apreciándose en el TAC una obstrucción colonica por carcinomatois peritoneal, siendo sometida a ileostomía lateral de descarga en FID, con evolución desfavorable, deterioro respiratorio progresivo, y exitus el 26 de julio de 2011.

En relación con estos hechos constan en los autos diversos informes periciales de los que es de destacar:

1.- Informe elaborado por el Doctor Plácido , a instancia de la parte actora y aportado con su demanda, en el que tras la descripción de los hechos acaecidos, descripción de los documentos obrantes en el expediente, y clarificación de determinados conceptos médicos, concluye que en el estudio y seguimiento de la esposa del actor no se han aplicado los protocolos que reconoce la comunidad científica en general y especialidad de Dermatología en particular, y especialmente la Guía para la valoración del melanoma de Castilla y León, en el sentido de la proximidad y periodicidad de las revisiones, y en el estudio de extensión, con lo que no se han podido aplicar los tratamientos adecuados en el momento en que eran precisos, por lo que se considera que hubo una inadecuada asistencia medica que impidió conocer con la necesaria antelación el estado de la enfermedad y de realizar el tratamiento adecuado'.

2.- Informe elaborado por el Doctor Valeriano , a instancia de la Compañía asegurado Zurich y acompañado con su contestación a la demanda en el que, tras un resumen de los hechos, y exposición de una serie de consideraciones medicas, concluye que: 1.- Las actuaciones de los médicos de atención primaria que identificaron las lesiones en la paciente, potencialmente peligrosas y la remitieron al especialista, fue correcta y adecuada a la lex artis. 2.- La no realización de pruebas analíticas para la detección de metástasis por parte del dermatólogo tras el diagnostico inicial del melanoma, no indujo ninguna perdida de oportunidad de tratamiento de las metástasis de melanoma. 3.- La no realización de la biopsia selectiva del glangio centinela por parte del dermatólogo tras el diagnostico inicial del melanoma, no origino una perdida de oportunidad en el tratamiento de la paciente ni supuso una merca en la supervivencia de la misma. Dicho informe reconoce que no se realizo un estadiaje de la enfermedad para su correcto seguimiento, pero que una vez que el melanoma ha hecho metástasis, el pronostico es fatal y no hay ninguna posibilidad terapéutica actual que permita prolongar la supervivencia 'Por esta razón, en el caso que nos ocupa, la no realización de pruebas de extensión para detectar metástasis no condujo a una perdida de oportunidad o un peor pronostico vital en la paciente. No obstante, es adecuado un seguimiento clínico de los pacientes con melanoma, principalmente con vistas a la detección de posibles nuevos melanomas en la piel'. Igualmente en dicho informe se recoge que en el supuesto presente estaba indicado realizar la BSGC para , en caso de que fuera positiva, realizar una linfadenectomia profiláctica de las cadenas afectadas, aunque '...las evidencias actuales señalan que la realización de linfadenectomia tras una BSGC positiva no ha incrementado la supervivencia del melanoma, sino que solamente ha prolongado el periodo libre de enfermedad'.

3.- Informe pericial judicial elaborado por el Doctor Carlos Francisco , en el que da respuesta a las preguntas formuladas por las partes afirmando que las actuaciones posteriores a la biopsia excisional practicada en mayo de 2009 no fueron correctas, en tanto no se realizaron a la paciente las pertinentes que eran exploración física completa con especial atención a las áreas de drenaje linfático y a las áreas ganglionares axilares e inguinales, la realización de pruebas complementarias como analítica general con perfiles bioquímicos y LDH, Rx de torax, ecografía abdominal y, si se precisa, TAC de torax-abdomen-pelvis, la realización de ampliación de márgenes quirúrgicos a 2 cm dada la profundidad de 1,55 mm de Breslow y su localización en región dorso lumbar, y la realización de ganglio centinela, lo que repercutió negativamente en la supervivencia de la paciente. Igualmente afirma que la ampliación de márgenes quirúrgicos a 2 cm aumenta la supervivencia porque disminuye el riesgo de recaída local y de metástasis a distancia. La realización de ganglio centinela y la valoración clínica completa y con pruebas complementarias adecuadas tienen por objeto la correcta estadificación de la enfermedad y consecuentemente la actitud terapéutica apropiada, por lo que su no realización a la paciente prejuzga la posible indicación de linfadenectomia axilar y de inmunoterapia, en el supuesto de haberse demostrado afectación ganglionar, y de tratamiento sistemático con quimioterapia y/o inmunoterapia en el supuesto de que se hubiera demostrado presencia de metástasis a distancia. Y en cuanto a la media de supervivencia en el estadio T2a N0 M0 de la enfermedad lo fija en el 90% a los 5 años y el 80% a los 10-20 años, si bien aclara que no es correcta la estadificacion como T2a N0 M0 ya que no se realizaron las pruebas procedentes para descartar la afectación ganglionar ni metastica a distancia por lo que lo correcto seria hablar de estadio T2a Nx Mx.

4.- Por su parte en el expediente administrativo consta el Informe de la Inspección Medica elaborado por la Doctora Amparo de cuyas conclusiones destacamos las siguientes: .-que la esposa del actor fue intervenida de un nevus localizado en la espalda cuyo estudio anatomopatológico revelo que se trataba de un melanoma maligno de la piel, con crecimiento vertical, Nivel III de Clark e Indice de Breslow de 1,55 mm; .- Esto significa que se trataba de un melanoma de extensión superficial, que es el mas frecuente de presentación en la raza blanca, que había roto la capa basal de la epidermis y que los melanocitos atípicos se habían extendido en profundidad llegando hasta la dermis, por lo que tenia carácter invasor (fase de crecimiento vertical), y que ocupaba toda la dermis papilar, expandiéndola, y que por lo tanto puede alcanzar los vasos sanguíneos y linfáticos que allí se localicen (Nivel III de Clark), .- que por el hecho de haber sido diagnosticada de 'melanoma' esta indicado, según todos los protocolos, realizar prevención indefinida de nuevos melanomas incluyendo a la paciente en un programa de seguimiento mediante revisiones periódicas cada 3 meses durante los dos primeros años tras el diagnostico, y cada 6 y 12 meses los años posteriores. Por ser estadio III de Clark, están indicadas revisiones de forma indefinida pues al ser un melanoma; .- Que por ser estadio III de Clark estaba indicado realizar un estudio de extensión del tumor (analica, Rx, eco abdominal, TAC) para valorar pronostico y actuación terapéutica a seguir. No consta que se realizara; .- Que por ser melanoma con índice de Breslow de 1,55 mm, estadio IB, según todos los protocolos esta indicado realizar biopsia selectiva de ganglio centinela (BSGC) estudio que tampoco fue realizado;.- Que la tasa de supervivencia en el caso de índice Breslow es de entre el 90% y 75% .-La Inspección Medica finalmente concluye que '...se considera que hubo una perdida de oportunidad de conocer el estado actual de la enfermedad y de realizar el tratamiento adecuado aunque, dadas las características del tumor, es muy probable, que el resultado final no hubiera sido muy diferente del acontecido...'.

También en el expediente administrativo consta el informe del Doctor Anton , Jefe de Sección de Dermatología del Complejo Hospitalario de Ávila en el que se indica 'Entre los documentos de su historia clínica no constan datos del estudio de extensión tumoral en el momento de la extirpación del melanoma en el Hospital Provincial ni de revisiones de seguimiento posteriores a la fecha 7-9-2009, motivo por lo que no puede establecerse el estadiaje del melanoma en dicha fecha. En el caso de que la paciente, el día de la extirpación de su melanoma no tuviera ninguna otra afectación que la cutánea, se encontraría situada en un estadiaje T2a N0 M0, es decir en un estadio clínico IB, cuya tasa de supervivencia varia entre el 97% y 53% a los cinco años y de un 93% y 39% a los 10 años (datos obtenidos de la AJCC de 2009). El comportamiento biológico de los melanomas es impredecible. Melanomas gruesos pueden no dar nunca metástasis y, al contrario melanomas finos pueden desarrollar enfermedad metastasica en sus primeros estadios. Esto hace que los melanomas invasores (aquellos que han dejado de ser in situ ( Clark II en adelante) tengan que ser revisado indefinidamente, por cuanto la posibilidad de metástasis esta siempre presente. El groso del melanoma (en el caso de la paciente de 1,55 mm de Breslow) es uno de los parámetros determinantes para establecer el pronóstico. Melanomas de mas de 1 mm reducen su tasa de supervivencia drásticamente'.

QUINTO:De la valoración de las pruebas practicadas en autos podemos concluir lo siguiente:

1.- Tras la biopsia-extirpación realizada el 29 de mayo de 2009 a la esposa del recurrente, el diagnostico de anatomía patológica es 'Melanoma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical, Nivel III de Clark, índice de Breslow: 1,55 mm, bordes quirúrgicos e resección libres de lesión'. A pesar de este diagnóstico ningún tratamiento ni actuación posterior consta que se instaurara o indicara a la paciente, informándosele, en el servicio de atención primaria, del éxito de la operación, en cuanto que a pesar de la sospecha clínica de lesión benigna, había sido intervenida, encontrándose como diagnostico una lesión maligna que fue extirpada, no se le informo a la paciente de la ausencia de riesgo de recidiva o complicaciones (folio 55 del expediente administrativo, informe del Doctor Sr. Claudio ).

2.-Según todos los informes periciales obrantes en las actuaciones, especialmente el informe elaborado por la Inspección Medica (folios 60 a 79 del expediente administrativo), ante este diagnostico debió llevarse a cabo una consulta en Dermatología para que por el dermatólogo se procediera a la valoración del informe anatomopatológico y del riesgo de la enfermedad, estudio que, en este caso y al aparecer el diagnostico de melanoma en el informe, debió comprender: información a la paciente e informe; exploración completa, comunicación al registro de tumores de Castilla y León, estudio de extensión, que debe estar completado antes de 1 mes y cita para revisión en 1 mes, y prevención indefinida de aparición de nuevos melanomas, lo que supone gestionar una cita para revisión en 3 meses en dermatología.

El estudio de extensión comprende diversas actuaciones (análisis, Rx, ecografía abdominal...), debiendo ser valorado por el dermatólogo a fin de determinar el abordaje terapéutico, abordaje que depende de su resultado ya que si se concluye la existencia de metástasis a distancia se debe solicitar consulta a oncología, sino se detecta metástasis pero sí adenopatías regionales se realizara una linfadenectomía con ampliación de bordes, y posterior derivación a oncología, y sino se detecta ni metástasis a distancia ni adenopatías regionales, y toda vez que el informe de anatomía patológica era de que el melanoma de la actora presentaba un índice de Breslow de 1,55 mm, se debió realizar una biopsia selectiva del ganglio centinela (BSGC) y en el mismo acto la ampliación de la extirpación inicial.

La BSGC sirve para determinar la conveniencia de llevar a cabo tratamientos quirúrgicos adicionales o tratamientos adyuvantes, sirviendo para la estadificación precisa de la enfermedad.

3.-En este caso, tras la biopsia realizada en mayo de 2009, no se realizó el estudio de extensión, por lo que no se conoce ni el estadio en el que se encontraba la enfermedad ni el concreto pronostico de supervivencia que en dicha fecha presentaba (así concluyen los informes tanto del Dr. Anton , folio 56 del expediente administrativo, como de la inspección médica). En el mejor de los casos, y como afirma Don Anton en el caso de que la paciente no presentara ni metástasis a distancia ni adenopatías regionales, es decir, solo presentara afectación cutánea, se encontraría situada en un estadio T2a NO MO, es decir, y como se explica en el informe de la inspección medica (folio 16 del informe, 75 del expediente) T2, al haberse informada por anatomía patológica un índice de Breslow de 1,55 mm; a= sin ulceración; y N0 y M0, suponiendo que no existiera ni adenopatías ni metástasis a distancia. En este estadio la tasa de supervivencia varia entre un 97% y 53% a los cinco años y de un 93% y 39% a los 10 años, según los datos obtenidos de la AJJCC de 2009, según informa el Doctor Anton en su informe, folio 56 del expediente y la inspección medica, y que el perito judicial concreta en un 90% a los cinco años y 80% a los 10-20 años.

4.-La enfermedad de la paciente no fue estadificada, únicamente se conoce que se trataba de un melanoma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical, Nivel III de Clark y 1,5 mm Breslow. Debió determinarse el estadio de la enfermedad para establecer las actuaciones que debían llevarse a cabo.

5.-Con la información de que se dispone únicamente puede determinarse que, en el mejor de los supuestos, la paciente presentaba un estadio T2a N0 M0, con la proporción de supervivencia indicada. Aunque, según informa la Inspección Medica, al ser el melanoma diagnosticado invasor (Nivel III de Clark en fase de crecimiento vertical) que ya había llegado a la dermis papilar, donde se localizan los vasos sanguíneos y linfáticos, es posible que estuviera ya afectada la circulación linfática originando micrometastasis a distancia.

Por lo tanto podemos concluir: .- la esposa del recurrente fue privada de una correcta estadificación de su enfermedad y consiguientemente del tratamiento que procedía seguir, aunque este no fuera curativo. Por los datos que se conocen sobre su enfermedad al menos requerían una revisión continua, pues se trataba de un melanoma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical, Nivel III , es decir, invasor (informe de la inspección medica y del Doctor Anton ), y de la realización de un estudio de extensión.

.- A la vista de los datos que se conocen de la enfermedad de la actora, en el mejor de los supuestos y si del estudio de extensión resultaba que no había adenopatías regionales ni metástasis a distancia, se habría estadificado como T2, ya que el índice Breslow era 1,55 mm, a, al no presentar ulceración, y N0Mo, por solo afectación cutánea, con el porcentaje de pronostico de supervivencia referido anteriormente.

.- Lo probable, en este supuesto, es que estuviera afectada la circulación linfática originando micrometástasis a distancia, pero lo cierto es que la falta de la pruebas necesarias para la estadificacion de la enfermedad, falta solo imputable a la actuación de la administración sanitaria, impide conocer e concreto estadio de la enfermedad de la paciente y, por tanto, sus posibilidades de supervivencia o de periodo de tiempo libre de enfermedad con los tratamientos que hubieran sido oportunos.

.- Por lo tanto la actuación medica enjuiciada si bien no puede concluirse que fueran la causa directa y única del fallecimiento de la esposa del recurrente, si que privó a la misma de conocer el estado de su enfermedad y de que se le prescribiera el tratamiento oportuno, aunque este no fuera curativo.

SEXTO:En fin, teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre infracción de la lex artis por pérdida de oportunidad terapéutica, en el sentido de que en la fijación de la indemnización a conceder ha de partirse de que es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas sin poderse asegurar que el paciente hubiese podido sobrevivir al proceso es lo cierto, como afirma el perito judicial, que se produjo una pérdida de oportunidad de mejorar tanto la calidad de vida como la supervivencia, desconociéndose las concretas expectativas de la esposa del recurrente al desconocerse la estadificacion de su enfermedad cuando fue diagnosticada.

Debe por todo ello entenderse que se ha producido en el caso examinado una infracción de la Lex Artis consistente en la omisión de las pruebas adecuadas para la estadificacion de la enfermedad que sufría la paciente y el establecimiento del tratamiento oportuno que aunque no fuera curativo si podría haber mejorado su supervivencia lo que determina, como ya se ha expuesto, la concurrencia de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

No cabe acoger que ha existido una ruptura del nexo causal por el hecho de ser la paciente profesional sanitario ya que, tras la biopsia practicada en mayo de 2009 su enfermedad no fue estadificada por el sistema sanitario no realizando las pruebas precisas para ello por lo que en modo alguno podía ser conocedora de la gravedad o no de la misma. La paciente acude a consulta cuando lo estima necesario y oportuno siendo la Administración Sanitaria la que debe establecer las revisiones y controles periódicos oportunos ante cada enfermo y enfermedad, lo que, en el presente supuesto, a pesar de ser totalmente procedentes no se fijaron. La esposa del actor había sido tratada de su enfermedad no consta que se le hiciera ninguna indicación especial sobre la necesidad de mas revisiones si persistía el picor, es mas, lo que único que consta es que se le informó, por su medico de cabecera, del éxito de la intervención. El hecho de que fuera matrona no significa que estuviera cualificada para la valorar la gravedad de su enfermedad y menos aun en un caso como el presente en el que fueron los propios profesionales que la atendieron los que no valoraron correctamente el modo de actuación ante la gravedad de la misma.

Finalmente en cuanto a la primera asistencia sanitaria prestada el 22 de mayo de 2008 no se ha probado que la misma fuera errónea o incorrecta ya que, primero, el perito de la actora únicamente considera que no era procedente, ante los sistemas existentes, fijar una revisión anual sino que debió ser a mas corto plazo, y, en segundo lugar, aunque el perito judicial estima que ya en este momento debió realizarse la biopsia es lo cierto que dicha conclusión la alcanza a la vista de la evolución posterior de la paciente, presuponiendo que en dicha fecha debían existir síntomas que aconsejaran dicha biopsia, pero lo cierto es que no consta la presencia de los mismos en la historia clínica de la paciente. Y finalmente en cuanto a la asistencia posterior ninguna relevancia tiene ya que fue la total falta de asistencia sanitaria tras el diagnostico de melanoma lo que determina la declaración de existencia de responsabilidad de la Administración sanitaria en los hechos controvertidos.

SEXTO.-En lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria esta Sección no desconoce la jurisprudencia citada por las partes en relación con dicha cuestión especialmente cuando de un caso de pérdida de oportunidad se trata pero entiende que de la misma se desprende que en todo caso habrá de estarse a las concretas circunstancias concurrentes en el paciente; en el caso presente el paciente falleció a los 32 años de edad, en estado de casada y con una hija menor de edad nacida el NUM000 de 2006, habiendo sido privada totalmente de poder conocer la gravedad de su enfermedad y del establecimiento del tratamiento oportuno, que aunque no hubiera sido eficaz para obtener su curación, si hubiera podido derivar en un aumento de su tiempo de supervivencia o en un aumento del tiempo libre de enfermedad, por lo que en atención a tales circunstancias concretas y aplicando como criterio orientativo el baremo establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 por entenderse que introduce un criterio objetivo que no debe ser obviado en el cálculo considera prudente acordar una indemnización total y actualizada al momento presente por importe de 162.966,54 euros.

Finalmente debe indicarse que al pago de dicha cantidad se condena únicamente a la Administración demandada ya que solo frente a ella se ejercita en la demanda pretensión condenatoria.

SEPTIMO:De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , en su redacción dada por la Ley 37/2011 en vigor a la fecha de interponerse este recurso no procede hacer expresa declaración en materia de constas procesales al estimarse parcialmente la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 58/2013 interpuesto por DON Hilario , representado por la Procuradora Sra. Cobo De Guzmán Pison, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante la Junta de Castilla y León el 16-2-2012, declaramos la nulidad de la resolución impugnada y el derecho de la recurrente a ser resarcida en la cantidad de 162.966,54 euros, ya actualizada a esta fecha, a cuyo pago se condena a la Administración demanda. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por la Ilma Magistrada Ponente Sra. M. Encarnacion Lucas Lucas, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de que yo el Secretario de la Sala Certifico.