Sentencia Administrativo Nº 178/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00178/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 178/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :112 /2015

Fecha :18/09/2015

CONTRA EL AUTO DE FECHA 22 DE ABRIL DE 2015 DICTADO POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚMERO UNO DE BURGOS EN LA PIEZA SEPARADA DE SUSPENSIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 2172015

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

Dª. M. Begoña González García

D. Luis Miguel Blanco Dominguez

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el número 112/2015interpuesto por la representación procesal de Don Samuel contra el Auto de fecha 22 de abril de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número uno de Burgos, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo 21/2015 , por el cual se acuerda no adoptar la medida cautelar solicitada por el recurrente referida a la suspensión de la resolución del Ayuntamiento de Burgos de 3 de marzo de 2015 del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente dictada en el expediente NUM000 por la que se acordaba la clausura cautelar del establecimiento hasta que se proceda a certificar el aislamiento acústico del local sito en la calle Vitoria nº202 conforme a la normativa actualmente vigente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Burgos ha dictado Auto de fecha 22 de abril de 2015 en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 21/2015 por el cual acuerda denegar la medida de suspensión de la resolución del Ayuntamiento de Burgos de 3 de marzo de 2015 del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente dictada en el expediente NUM000 por la que se acordaba la clausura cautelar del establecimiento hasta que se proceda a certificar el aislamiento acústico del local sito en la calle Vitoria nº202 conforme a la normativa actualmente vigente.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la parte recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2015 solicitando tener por interpuesto recurso de apelación contra el referido Auto.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la Administración demandada, quien presentó escrito de fecha 15 de junio de 2015, de oposición al recurso, solicitando su desestimación, con confirmación del Auto recurrido y con imposición de costas.

CUARTO.-Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día diecisiete de septiembre de dos mil quince, lo que se llevó a efecto.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Burgos de fecha 22 de abril de 2015 en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 21/2015 , por el cual se acuerda denegar la medida de suspensión de la resolución del Ayuntamiento de Burgos de 3 de marzo de 2015 del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente dictada en el expediente NUM000 por la que se acordaba la clausura cautelar del establecimiento hasta que se proceda a certificar el aislamiento acústico del local sito en la calle Vitoria nº202 conforme a la normativa actualmente vigente.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora quien discrepa de los argumentos del Auto apelado, ya que se invoca que la pérdida de clientela y demás efectos que produce el cierre cautelar del establecimiento, no son susceptibles de reparación y que los hechos que motivaron el expediente fueron debidos a una única ocasión puntual, habiendo funcionado normalmente y que en este caso los perjuicios económicos que se irrogan son mucho mayores que los que se causan al interés general.

SEGUNDO.-Frente a dicho recurso de apelación, se opone por la Administración demandada que no se aportan pruebas de las alegaciones de la parte actora, por lo que se reiteran los argumentos del Auto apelado al respecto, dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero del mismo.

TERCERO.-Y sentadas así las distintas posturas de las partes del presente recurso de apelación, un adecuado enjuiciamiento del mismo, exige reseñar que la resolución objeto del recurso, de la que dimana la presente pieza, lo constituye la resolución del Ayuntamiento de Burgos de 3 de marzo de 2015 del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente dictada en el expediente NUM000 por la que se acordaba la clausura cautelar del establecimiento hasta que se proceda a certificar el aislamiento acústico del local sito en la calle Vitoria nº202 conforme a la normativa actualmente vigente.

Y en primer lugar y antes de entrar a examinar si procedería o no la adopción de la medida cautelar, es necesario recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a las exigencia que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos. Así señala el auto de TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia."

En la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues en tanto, se consideraba por la legislación derogada, como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley, estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyendo la idea de medida excepcional, por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley.

La nueva postura legislativa, únicamente ha hecho, plasmar la postura de la jurisprudencia en tal sentido, manifestada en multitud de resoluciones, la nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130 y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, autos de fechas 6,23 y 27 de abril de 1999, establecen, que será necesario estar en cada caso concreto para determinar cuando procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso.

Cabe destacar con relación a la naturaleza de las medidas cautelares el Auto del Tribunal Supremo de de 26 noviembre 2001 , Ponente Don Rafael Fernández Montalvo, donde se puede leer que:

' la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el «periculum in mora» forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la «justicia cautelar» tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»), así como también el 153.c) CE («El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias») y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE («Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control»).'

Con estos precedentes hemos de indicar, en primer lugar, que dado el contenido de la resolución impugnada se limita a clausurar el establecimiento Bar Don-Menu hasta que se proceda a certificar el aislamiento acústico del mismo, teniendo en cuenta que la propia ejecución del acto impugnado procede considerar que puede llevarse a cabo en la forma más conveniente para que tales perjuicios sean inexistentes o los menos posibles, dado que si el local cuenta con el aislamiento pertinente bastará con su certificación o en su caso, la realización del citado aislamiento, sin que en este punto se haya acreditado como corresponde al recurrente el tiempo o efectos que dichas obras pueden tener sobre la actividad, que estarán también en función de la diligencia y rapidez que se ponga en su realización.

Ya que si bien las medidas cautelares han de ser adoptadas para evitar que se perpetúen situaciones irreversibles, que por otro lado no podrían evitarse pese a la existencia de una sentencia estimatoria, lo que aquí no resulta pese a las alegaciones de la parte recurrente, ya que se comparten en este extremo los argumentos del Auto apelado, por lo que esta Sala considera que la interpretación y valoración de las alegaciones de la parte recurrente que se ha realizado en el mismo debe de ser confirmada, por cuanto, los daños y perjuicios son los que resultan de dicha imposible ejecución de sentencia, no los que se pueden ocasionar por la ejecución del acto, ya que como añade la sentencia del TS 17.4.06 (Pte. Sr. Trujillo Mamely):

'es doctrina reiterada de esta Sala que el perjuicio económico que pudiera derivarse de la ejecución del acto sería resarcible en caso de que prosperase el recurso ( STS de 1 de abril de 2002 )'

Y en este caso ni la suspensión de los contratos de trabajo, que no extinción como pretende la parte actora durante el tiempo que sea necesario para acreditar o realizar tal aislamiento o los perjuicios económicos que de ello se deriven no puedan ser en su caso susceptibles de indemnización, por cuanto en estos supuestos de actividades clasificadas debe de prevalecer el interés público existente en que las misma se desarrollen conforme a la normativa aplicable, frente al del particular, máxime cuando dichos perjuicios son susceptibles de compensación económica, además de que tampoco se ha aportado ni siquiera una prueba indiciaria de su existencia, falta de prueba que se destaca en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto impugnado y cuyos argumentos la Sala comparte íntegramente, procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación y confirmación del mismo.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede, en aplicación del art. 139.2 de la LJCA hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 112/2015interpuesto por la representación procesal de Don Samuel contra el Auto de fecha 22 de abril de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Burgos, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo 21/2015 , por el cual se acuerda no adoptar la medida cautelar solicitada por el recurrente referida a la suspensión de la resolución del Ayuntamiento de Burgos de 3 de marzo de 2015 del Servicio de Sanidad y Medio Ambiente dictada en el expediente NUM000 por la que se acordaba la clausura cautelar del establecimiento hasta que se proceda a certificar el aislamiento acústico del local sito en la calle Vitoria nº202.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma el Auto apelado, sin que proceda adoptar medida cautelar de suspensión respecto de la resolución administrativa impugnada. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante, por imperativo legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esa sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe