Sentencia Administrativo Nº 178/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 642/2012 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 642/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 178 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia a veintiséis de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 642/2012 interpuesto por la representación procesal de la mercantil FERVIALIA, ACTIVIDADES, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.L. contra la Sentencia nº 295/2012 de fecha 2 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia en procedimiento Ordinario 849/2010, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Loriguilla. Ha sido Ponente el magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 1 de Valencia dictó Sentencia nº 295/2012 de fecha 2 de julio de 2012 en procedimiento 849/2010 en cuyo Fallo se acuerda: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D ROCIO CALATAYUD BARONA en nombre y representación de FERVIALIA ACTIVIDADES INGENIERIA Y CONSTRUCCION SLcontra la inactividad del AYUNTAMIENTO DE LORIGUILLA en el cumplimiento del pago de los contratos de ejecución de obra de remodelación del campo de fútbol del polideportivo municipal (2º fase) y ampliación de la casa de cultura. En consecuencia se reconocecomo situación jurídica individualizada el derecho de la mercantila percibir del AYUNTAMIENTO DE LORIGUILLA la suma de 19.108,86 euros , mas los intereses correspondientes que se calcularan en ejecución de sentencia.Todo ello sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por la representación procesal de la mercantil FERVIALIA, ACTIVIDADES, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación

La parte apelada integrada por el Ayuntamiento de Loriguilla evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante

TERCERO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 24 de febrero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 295/2012 de fecha 2 de julio de 2012 dictada en procedimiento ordinario nº 849/2010 por la que se estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por la mercantil actora y ahora apelante contra la inactividad del Ayuntamiento de Loriguilla en el cumplimiento del pago de los contratos de ejecución de obra de remodelación del campo de fútbol del polideportivo municipal (2º fase) y ampliación de la casa de cultura. En consecuencia se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la mercantil a percibir del AYUNTAMIENTO DE LORIGUILLA la suma de 19.108,86 euros , mas los intereses correspondientes que se calcularan en ejecución de sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria al establecer en el Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

En relación con las obras ejecutadas en la casa de la cultura hay que señalar que la única pericial existente aprecia importantes discrepancias entre las obras certificadas y reclamadas y las realmente ejecutadas en obra, así como duplicidad de de conceptos en facturas presentadas y pagadas por el Ayuntamiento . En relación con la liquidación del proyecto modificado señala el perito en el apartado 2 que debe deducirse la cantidad de 42.633,67 euros en concepto de unidades de obra de la liquidación no ejecutadas realmente en la obra, unidades de proyecto original no ejecutados y que el Ayuntamiento ha abonado en certificaciones ordinarias y en concepto de unidades ejecutadas pagadas por duplicado por el Ayuntamiento , concretamente: respecto al tablero contrachapado 11722,13 euros ( 3236,35e por unidades de obra no ejecutadas y 5781,82e de unidades no ejecutadas y que el ayuntamiento ha pagado con las certificaciones ordinarias, y 2703,96 e pagados en facturas independientes al proyecto -f 7 y 8); respecto al falso techo acústico debe deducirse 2789,19 euros (1915,04e por obras no ejecutadas y 875,15e ya pagadas en certificaciones ordinarias); respecto al falso techo continuo debe deducirse 2786,11 euros (709,74e por obra no ejecutada y 2076,37e ya pagado en las certificaciones ordinarias); pavimento de granito, debe deducirse 25.336,24eurs abonados dos veces por el ayuntamiento -anexo2).

En relación con el proyecto complementario debe deducirse la cantidad de 52.912,09 euros en concepto de diferencias entre las unidades de obra certificadas y reclamadas y las ejecutadas, unidades que ya han sido abonadas en certificaciones ordinarias y unidades abonadas por duplicado, concretamente: no cabe liquidación de tabique autoportante de pladur de simple placa por no existir por lo que debe deducirse 32.874,21 euros por obra no ejecutada. Respecto al tabique autoportante de pladur doble placa habría que liquidar 18.610,13 euros y 3601,96 euros por aislamiento técnico por lo que debería descontarse en total 32.038,07 euros que responden a la diferencia entre la obra no ejecutada y 836,14 euros de diferencia entre lo ejecutado y certificado . Respecto a la pintura de tierras florentina debe deducirse 8496,79 euros de los cuales 5856,53 euros responden a diferencias entre lo ejecutado y lo certificado y 2640,26 euros a unidades que ya han sido abonadas . Respecto a la pintura debe deducirse 4554,97 euros de los que 1836,86 euros responden a diferencias entre las unidades de obra certificadas y las realmente ejecutadas y 2718,11 euros a unidades ya pagadas. Respecto a la estructura portante debe descontarse la cantidad de 7822,26 euros en concepto de diferencia entre unidades realmente ejecutadas y reclamadas .

Por ultimo respecto al cuarto de instalaciones debe descontarse la cantidad de 1978,61 euros por unidades de obra no ejecutadas y ya pagadas por el Ayuntamiento (f28) y respecto a los altavoces debe descontarse la cantidad de 2141,36 euros ya pagado por el Ayuntamiento

En conclusión y respecto de la casa de cultura el informe pericial determina que debe descontarse la cantidad de 99.665,73 euros

Por su parte, respecto de las obras de ampliación del campo de fútbol, la Sentencia establece que: En relación con la ampliación del campo de fútbol se esta reclamando el importe de 82.272,30 euros correspondiente a la reforma de los antiguos vestuarios y remodelación de red eléctrica , dichas partidas se encuentran recogidas en la mejora ofertada por el contratista (folios 57-59) e incluidas en la certificaron tercera (f74-75)

TERCERO.-Frente a ello la parte apelante esgrime en esta instancia como motivos de impugnación los que a continuación se expone. En primer lugar, y respecto de las certificaciones de obra de ampliación de la Casa de Cultura, se señala que las mismas han sido ejecutadas y ello constituye a la apelante en acreedor frente al Ayuntamiento. Se indica que la recepción del proyecto de modificación está firmada por el Alcalde en fecha 20 de julio de 2007 y, con invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto, considera que la Sentencia incurre en una incorrecta apreciación de la cuestión en lo relativo a la prueba e importe de la obra ejecutada. Así, considera que las certificaciones acreditan la ejecución de las obras y la sentencia apelada no debió admitir su revisión, ni admitir la prueba consistente en el informe aportado por el Ayuntamiento, pues ha permitido un procedimiento de rectificación de la certificación de obras en el que la apelante no ha tenido audiencia, considerando que el Ayuntamiento pretende hacer una regularización de las certificaciones de obra extemporánea y al margen de todo procedimiento.

En segundo lugar, y con referencia a las obras complementarias realizadas en el campo de fútbol, se alega que las mismas no han sido abonadas en la certificación tercera ni están recogidas en las mejoras ofertadas por la mercantil apelante, oponiéndose a lo resuelto por la Juez a quo al considerar que la misma, sin prueba que lo avale, recoge y hace suyo el argumento de la demandada. A continuación, expone que las obras complementarias consistían en reforma de los antiguos vestuarios, renovación de la red eléctrica, control de calidad, seguridad y salud, mientras que las mejoras ofertadas consistían en ejecución de la instalación de alumbrado(...) También se incluye la parte proporcional de control de calidad y seguridad y salud para la ejecución de estas obras,por lo que ninguno de los conceptos indicados en la certificación se corresponde con las mejoras ofertadas. Asimismo, alega como motivo de impugnación que las obras complementarias no estaban incluidas entre las abonadas en la certificación 3ª, a excepción de los capítulos control de calidady seguridad y salud,y que las obras que se reclaman están reconocidas en la liquidación de obras firmada por la dirección de obra.

Por todo ello, solicita el abono de 181.938'03€ de principal, más los intereses de demora y la indemnización por costes de cobro.

CUARTO.- El Ayuntamiento de Loriguilla se opone al recurso de apelación, considerando que la Sentencia recoge los conceptos y unidades de obra realmente ejecutados. Así, respecto de las obras referentes al proyecto de ampliación de la Casa de Cultura, se señala que se aportaron facturas con cargo a la obra de conceptos que no se recogen en el proyecto, que no fueron aprobados por la corporación municipal y que no se corresponden con la obra realmente ejecutada, sin que sea cierto que el Alcalde firmase la recepción del modificado de proyecto en fecha 20 de junio de 2007. Con respecto a la remodelación del campo de fútbol, se indica que se expidieron tres certificaciones de obra, todas abonadas, y que de forma sorprendente el 30 de enero de 2008 por la apelante se presente una certificación nº 1 y última por unas obras por importe de 82.272'30€, negándose el Ayuntamiento a su abono e indicándole al contratista que las cantidades que reclama estaban incluidas en el proyecto modificado y en las mejoras, así como en la certificación nº 3.

QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión objeto de debate, la misma se circunscribe a determinar si, a la luz de la prueba practicada en primera instancia, consistente en la propuesta por las partes y admitida por auto (no recurrido) de fecha 21 de noviembre de 2011, la valoración que realiza de la misma la Juez a quo es errónea.

Con referencia a la obra consistente en la ampliación de la Casa de Cultura, la apelante reclama el importe de 118.774'59€, correspondiente a tres certificaciones de obra (documentos 1, 3 y 5 de los aportados junto con el escrito de demanda). La Sentencia de instancia, valorando la prueba obrante en autos, y, en particular, el informe aportado por el Ayuntamiento junto con el escrito de contestación de la demanda, concluye que existen unidades de obra no ejecutadas, unidades de proyecto original no ejecutadas y que el Ayuntamiento ya ha abonado y en concepto de unidades ejecutadas pagadas por duplicadas por el Ayuntamiento. Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza la Juez de instancia, es preciso recordar que el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación , salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En el caso analizado, y por lo que a la reclamación por las certificaciones de obra relativas al proyecto de ampliación de la Casa de Cultura, se considera que ha de prevalecer la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, consideraciones que esta Sala no considera que concurran en el caso analizado, teniendo en cuenta que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. La Juez de instancia, valorando la pericial aportada por el Ayuntamiento demandado, concluye que existen unidades de obra no ejecutadas, unidades de proyecto original no ejecutados y que el Ayuntamiento ha abonado en certificaciones ordinarias y en concepto de unidades ejecutadas pagadas por duplicado por el Ayuntamiento, valoración que esta Sala comparte, sin que se aprecie que la misma sea ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica. La Juez expone y desmenuza las distintas partidas y justifica las razones por las que deben deducirse los concepto, hasta concluir que debe descontarse la cantidad de 99.665'73€. Por todo ello, y sobre esta cuestión, procede desestimar el recurso de apelación, por considerar que la resolución es ajustada a derecho.

SEXTO.-Con referencia a la obra consistente en la remodelación del campo de fútbol, se reclama la cantidad de 82.272'30€ (documento 7 aportado junto con la demanda) firmada por el director de obra. Respecto de la misma, la Sentencia establece que dichas partidas se encuentran recogidas en la mejora ofertada por el contratista e incluidas en la certificación tercera. Si examinados el expediente administrativo, a los folios 57 y ss aparecen las citadas mejoras: red de alumbrado, control de calidad y seguridad y salud, figurando al folio 59 que las obras consisten en la ejecución de la instalación de alumbrado contemplado en la fase 2C completa. En la certificación 3ª aparecen la siguiente descripción de obra: excavaciones y movimientos de tierra, firmes y pavimentos, red de riego, alumbrado eléctrico, equipamiento, varios, control de calidad, seguridad y salud y contradictorios. Si observamos la certificación, la misma comprende la reforma de los antiguos vestuarios, renovación de la red eléctrica, control de calidad, seguridad y salud. En consecuencia, en este aspecto procede acceder a la revocación de la Sentencia de instancia, pues de la documental obrante en el expediente y a la que se ha hecho referencia, no consta que la partida referente a la reforma de los vestuarios estuviera incluida ni en las mejoras ni en la certificación nº 3, por lo que, como se indicaba, procede revocar la sentencia de instancia y estimar que resulta procedente incluir dicha partida.

Lo expuesto, determina la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no se hace expresa imposición de las costas procesales'.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal la mercantil FERVIALIA, ACTIVIDADES, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.L. contra la Sentencia nº 295/2012 de fecha 2 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Valencia en procedimiento Ordinario 849/2010, la cual se revoca parcialmente, en el sentido de reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la mercantil FERVIALIA a percibir del Ayuntamiento de Loriguilla el importe por la reforma de los vestuarios, más los intereses legales correspondientes.

2.- Sin costas

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-