Sentencia Administrativo Nº 178/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 158/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00178/2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº178

PRESIDENTE:

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU

D. CASIANO ROJAS POZO/

En Cáceres, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala el recurso de apelación número158de2016, interpuesto por Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Extremadura, en nombre y representación delSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, al que mostró su conformidad la Procuradora Sra. Mateos Caballero, en nombre y representación de Dª Elvira , siendo parte apelada Dª Maite , representada por la Procuradora Sra. Rolín Aller, contra la Sentencia Nº 65/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, de fecha 9 de Junio , dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 24/16, sobre Función Pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo número 24/16, seguido a instancias de Dª Maite , procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado de fecha 9 de Junio de 2016 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por el Servicio Extremeño de Salud, dando traslado a la representación de las partes contrarias, al que mostró su conformidad Dª Elvira .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó el presente rollo de apelación con fecha 30 de Septiembre de 2016, admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para éste trámite la Ilmo. Sr. Magistrado especialistaD. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y considera que se deben valorar y examinar determinados méritos de la recurrente, interponiendo recurso de apelación la Administración Autonómica alegando que:

1.-Las bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso, debiéndose tener en cuenta, además, que se han interpretado y aplicado de igual manera para todos los participantes, existiendo expresamente reconocido en favor del órgano de selección una discrecionalidad técnica en la base siguiente, 6, que se recoge también en el art. 55.2.d) de LEBEP, aspecto en que los Tribunales de Justicia no pueden sustituir su criterio por el del órgano de selección salvo supuestos excepcionales y puntuales de actuación arbitraria de la Administración, aplicándose correctamente los principios de méritos y capacidad, destacando los informes de órgano de selección de 10 de noviembre de 2015 y 13 de abril de 2016, no pudiendo la instancia judicial sobre la base de una interpretación demasiado literal de las bases reprochar la actuación del órgano de selección, y de otro lado, considerando la literal correcta en otro caso, según se trate del mérito de grado de trabajo social o del pack formativo del Colegio Oficial de Trabajadores Sociales (segundo y tercero fundamentos jurídicos).

2.- Los cursos de la ESSC del fundamentos jurídico cuarto, entiende el Juzgado que deben ser valorados al considerar que cumplen las bases, si bien no tiene presente que el órgano administrativo de selección no había comprobado si sus criterios están o no relacionados con el trabajo a desarrollar como se preveía en las bases, no dándose oportunidad al órgano de selección, como se señalaba en las mismas.

3.- Experiencia profesional del fundamento jurídico sexto. Señala la Administración recurrente que no es lo mismo servicios previos que servicios prestados, de ahí que se excluya a los primeros en las bases, no apareciendo claro el criterio que se sigue en la sentencia, no encontrándonos en un caso de subsanación de deficiencias formales.

La apelada señala que es diferente la discrecionalidad técnica en la valoración de los ejercicios teóricos o prácticos de la determinación de los méritos de un baremo en que la decisión administrativa goza de una presunción de certeza o razonabilidad que puede ser rebatida, entendiendo que la sentencia de instancia ha desechado lo arbitrario o contrario a las bases en cuanto elemento objetivo y normativo del que el órgano de selección no puede apartarse, lo que ha llevado a cabo a través de una sentencia bien razonada y fundada, y debe conducir a la desestimación del recurso, no siendo correcto que en la apelación se reiteren machaconamente los razonamientos de la instancia que han sido resueltos en la sentencia, sin que en la apelación se introduzcan elementos nuevos y remitiéndose, además, a lo razonado en vía administrativa. Sobre tal base señala: 1) Que la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico segundo, señala que 'la interpretación del órgano de selección es demasiado rígida y literal de las bases de la convocatoria', sin precisar cuál es el error de hecho o de derecho, y todo ello cuando ha habido un razonamiento serio y fundado de la sentencia con tal fin, siguiendo el Anexo V en su apartado B, en que el caso de adaptación al Grado de Trabajo Social se acopla perfectamente a tal finalidad, lo que además viene ratificado por la STSJ de Extremadura de 20 de enero de 2011 ; 2) Respecto de los cursos del ESSSCAN entiende que plantea una cuestión nueva con un argumento nuevo en la apelación, señalándose que tales méritos no se valoraban en tanto que no eran organizados o impartidos por Administraciones Públicas sino por la asociación Alcalá, y ello aún contando con el reconocimiento Oficial de la ESSS de Canarias, atendiendo la sentencia que se cumple el requisito de la convocatoria y sin que se puedan alterar los términos del debate, no pudiéndose plantear cuestiones nuevas, tratándose además de materias que se encuentran relacionadas con el contenido de la plaza.

4.- Con relación a la valoración de la experiencia profesional de los servicios prestados por la recurrente en la Mancomunidad de Municipios 'Siberia I' como trabajadora social, de lo que se razona en la base sexta de la convocatoria, destaca la apelada y recurrente que ninguna crítica real se formula en la apelación, toda vez que la sentencia razona sobre la diferencia entre los servicios previos de la LEBEP y el objeto de la convocatoria, no encontrándose excluidos los que presentó la recurrente, que no precisan de modelo formal alguno, aspectos todos ellos que vienen respaldados por la SSTSJ de Extremadura en sentencias de 10 de mayo de 2012 y 30 de abril de 2012 .

SEGUNDO.- Entendemos que se imponen dos aclaraciones sobre dos aspectos que en abstracto son razonados por las partes. El primero va referido al concepto de ordinario de la apelación que se recoge en la Ley 29/98, diferente al extraordinario de la Ley del 56. Al ser ordinario tal recurso, la parte puede someter a un nuevo enjuiciamiento los hechos y el recursos que constituye el objeto del proceso (tantum apellatum quatum devolutum), y para ello puede simplemente reiterar los hechos y el Derecho de la instancia (mutatis mutandi), pero lo lógico y útil es que habiéndose ya pronunciado un órgano judicial, cuya respuesta se combate, la parte se centre en tal respuesta, exponiendo las razones específicas por las que cree que las mismas no se acomodan a Derecho. La segunda va referida al alcance que tienen los poderes del Juez a la hora de interpretar las bases y aplicarlas a los méritos alegados en los procesos selectivos, y haciéndonos eco de lo que exponíamos en nuestra sentencia 194/2012 (rec. 786/2010 de 23-2-12) reiteramos que la Sala puede válidamente interpretar el contenido de las bases y determinar si los méritos se acomodan a lo expuesto en las mismas y al Derecho, aspecto en el que existe en ocasiones cierta discrecionalidad administrativa pero en otras se puede enjuiciar sobre la sujeción a las bases y al Derecho.

TERCERO.- La cuestión por lo tanto será determinar si a juicio de la Sala los pronunciamientos de la instancia se acomodan o no a Derecho, a la vista del sustrato fáctico.

La primera cuestión controvertida guarda relación con lo razonado en el fundamento jurídico segundo con relación al curso cuarto del Grado Social, que entiende la Administración no puede ser objeto de valoración, ya que las bases no permiten la valoración de asignaturas cursadas en títulos o Grados salvo los sobresalientes o matrículas de honor en la titulación que da acceso, que en la sentencia se valoran porque es un estudio incardinado en la plaza, mayor que otros valorables, en tanto curso directamente relacionado con la plaza y superior a la diplomatura exigida.

La Sala ratifica el pronunciamiento de la instancia, toda vez que tiene perfecta cabida en el apartado de otros méritos, supone una mayor formación que la Diplomatura exigida y también se valoran los certificados con créditos y si son expedidos por, entre otras, la Universidad. En este apartado la Sala hace suyos los razonamientos de la instancia.

CUARTO.- Entendemos que la Administración puede alegar todos los motivos que entiende concurren para justificar que la resolución administrativa impugnada es conforme a Derecho, y disconforme la respuesta dada en la instancia, inclusive aunque no se hayan expuesto en la instancia ni se usasen en la resolución administrativa en la instancia, principio que permite a la parte argumentar de forma distinta en sede administrativa y judicial, y que sirve para la plena jurisdicción y determinan el carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La sentencia de instancia razona en la cuestión relativa a los cursos de actualización de cuidados socio-sanitarios en paciente geriátrico hospitalizado y actualización de drogodependencias que, aunque no fueron valorados, sí que cuentan con el reconocimiento oficial de la Escuela de Servicios Sanitarios y Sociales de Canarias, como lo hizo en otra sentencia previa, desde el punto de vista de su oficialidad.

La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de apelación 67/2016 de 14-4-2016 , rollo 26/2016, en donde expusimos que:

'TERCERO.- Sobre el fondo entiende la apelada, con relación a las alegaciones de la Administración, que los recursos primeros citados están impartidos ciertamente por asociaciones privadas pero organizados, avalados y tutelados por quien expide los diplomas, la Escuela de Servicios Sanitarios y Sociales de Canarias, y a su vez declarados de interés docente sanitario, según consta a su reverso por la Administración Pública, considerando correcta la afirmación que se hace en la sentencia que entiende acreditado con el documento 5 de la demanda que la Escuela de Servicios Sanitarios y Sociales de Canarias es una Entidad de Derecho Público adscrita a la Consejería de Sanidad, que tiene la condición de Escuela de Administración Pública, señalando el certificado que sus diplomas deben ser valorados en las convocatorias y concursos de las diferentes Administraciones Públicas, de ahí que en la sentencia se entienda que se cumple con lo previsto en el anexo 5º de las bases de la convocatoria.

La sentencia de instancia considera que sobre la base de lo que se recoge en el folio 68 del expediente administrativo, el curso de Socorrismo y Primeros Auxilios se encuentra enmarcado en el 2º acuerdo Nacional de Formación Continua, considerando la Sala, también, que al tratarse de una formación continua de una convocatoria del FORCEM y el Fondo Social Europeo y organizado por la Confederación Española de Centros de Enseñanza debe de considerarse que es propiamente de carácter específico de la enseñanza y no genérico, lo que es reclamado en el suplico de la demanda, razón por la que ha de estimarse en este punto la petición y raficarse la sentencia de instancia, debiendo valorarse dentro del Anexo V, Apartado I, B, 1, y respecto de los otros 2 cursos entendemos, de acuerdo con la sentencia de instancia y la petición efectuada en la demanda que debe valorarse en el apartado I, B,2 del citado anexo V sobre la base de tratarse de cursos que tienen directamente relación con al enfermería, al tratarse de Auxiliar de Enfermería en Servicios Especiales y Urgencias y Emergencias Sanitarias y ser emitidos por una Entidad de Derecho Público adscrito a la Consejería de Sanidad con la condición de Administración Pública como se señala en el documento 5. ter que se acompaña a la demanda, teniendo en cuenta que lo relevante es que tal entidad pública ratifica el contenido de tal curso, que es lo relevante, todo lo cual nos conduce a la desestimación del Recurso de Apelación presentado y a la conformación de la sentencia de instancia.'

En este punto la Administración apelante señala que el órgano de selección no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre si sus contenidos están o no relacionados con la funciones a desarrollar, lo que se enlaza con la discrecionalidad técnica del órgano de selección. La apelada se niega a que tal cuestión entre ahora en el debate no sólo por nueva sino porque en vía administrativa la única objeción se refería a la cualidad de la entidad que organizaba las jornadas.

Además de lo expuesto al final del párrafo anterior, en el programa de materias específicas guardan relación con la familia, la salud, la atención médica, hospitalaria y domiciliaria en sus más diversas facetas, de ahí que los cursos señalados tengan perfecto encaje en la formación que desempeña el Trabajador Social, de acuerdo con su preparación teórica.

QUINTO.- Por último debemos de ratificarnos en lo expuesto en nuestras sentencias 414 de 30-4-2012 (rec. 782/2010 ) y 452 de 10-5-2012 (rec. 1236/2010 ), entre otras, en donde se ratifica lo que ya se había señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluidas casaciones en unificación de doctrina sobre la posible subsanación de méritos en procesos selectivos ya alegados y acreditados, si bien con algunos errores formales y su posible subsanación.

La sentencia razona que no se trata de servicios previos excluidos en la base de la convocatoria referidos en la Ley 70/78, y que realmente supondrían por su reconocimiento automático una duplicidad y que no concurren, entre otras razones porque la Administración Local que ahora certifica o acredita se refiere a otros y posteriores, razonando la apelante sobre una especie de juego de palabras que no guardan relación con el objeto de la base al excluirlo, de ahí que también deba desestimarse en este punto la apelación respecto de lo razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, que la Sala hace suyo también.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Que en materia de costas rige el art. 139.2 de la Ley 29/1998 que las impone al apelante cuando se desestima el recurso de apelación, como es el caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que en atención a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Extremeño de Salud contra la sentencia 65/2016 de 9 de junio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Badajoz a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos ratificar y ratificamos, y todo ello con expresa condena en cuanto a costas para la apelante respecto de las causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 de la LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.