Sentencia Administrativo Nº 178/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000178/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ

En Pamplona, a trece de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación Nº 76/2016,contra el Auto de fecha 10-12-2015 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 368/2015, y siendo partes como apelante D. Amador , representado y defendido por la Letrada Dª. Silvia Rosa Velázquez Manrique y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADOrepresentada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 10 de diciembre de 2015 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona en la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 368/2015 cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: 'No ha lugar a la suspensión de la orden de expulsión solicitada instala como medida cautelar en el proceso del que dimana la presente pieza iniciada a nombre de D. Amador contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 9 de septiembre de 2015. No procede condena en costas' .

SEGUNDO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la resolución apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del auto de instancia.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2016.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada DªRAQUEL H. REYES MARTINEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

El auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3, deniega la medida cautelar solicitada por la parte actora consistente en la suspensión de la resolución por la que se acordaba la expulsión del demandante de nuestro país y de los países firmantes del convenio Schengen por cinco años y recoge la doctrina general sobre la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y las medidas cautelares en los términos regulados en los artículos 129 y 130 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y específicamente en el ámbito de la adopción de medidas cautelares de extranjería; considerando que debe primar el interés general ínsito en la ejecutividad inmediata del acuerdo de expulsión, puesto que no quedan acreditado la existencia de suficiente arraigo del recurrente en nuestro país, pues si bien es cierto que tiene permiso de residencia por ser familiar de comunitario, el actor ha sido condenado por delito de malos tratos cometidos precisamente contra la persona que le permite acceder a tal tipo de autorización. Destaca que la conducta delictiva es reiterada, de este tipo de delitos y de delitos contra el patrimonio. Además, se desconocen sus medios de vida. Tampoco se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva por denegar la suspensión de la orden de expulsión siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

La parte apelante alega en los siguientes motivos de apelación:

1º.- La resolución recurrida conculca el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva. Destaca que tiene arraigo en España al ser cónyuge de una ciudadana española y que tiene derecho a la reinserción en la sociedad en donde tiene una familia, una esposa y un hijo menor de edad ambos, españoles.

2º.- Ponderando los intereses en conflicto, con la medida solicitada no se causa perjuicio alguno y de no adoptarse se ocasionará un daño irreparable al recurrente, que podría ser obligado a salir del territorio nacional en cualquier momento.

3º.- La resolución recurrida no valora correctamente el arraigo del demandante, insistiendo en que fue condenado por conformidad, ya que se encontraba bajo los efectos de la droga, de la cual está recibiendo tratamiento y por cuya adicción ha cometido varios delitos. Su esposa ha presentado ante el Tribunal que le condenó una petición de indulto y ha solicitado que se dejara sin efecto la orden de alejamiento. El recurrente es un buen padre, se ocupa de su hijo y separarlos va contra los derechos del menor consagrados en la Convención de los Derechos del Niño. Su esposa trabaja y él no lo hace por encontrarse en prisión. Si obtiene una sentencia favorable, supondría la vuelta España con costes para el erario público, por lo que es razonable esperar hasta la firmeza de la misma.

El Sr. Abogado del Estado se opone al recurso señalando que no está acreditado que se pueda producir un perjuicio irreparable y tampoco concurre la apariencia de buen derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO .- Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería y el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva.

La defensa del apelante aduce que con la desestimación de la media cautelar solicitada se conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, motivo que debe ser desestimado teniendo en cuenta el criterio sentado de manera uniforme por el Tribunal Supremo respecto a las circunstancias para la adopción de medidas cautelares en supuestos de sanción de expulsión en materia extranjería. Así, la STS 09-01-2008 RJ 2008117 con cita de la anterior STS de 24 de noviembre de 2004 ( RC 6922/2002 [ RJ 2004, 7855] ) establece las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa, señalando que: 'las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. (...)El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ' .

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en las SSTS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/197733, entre otras, viene reiterando que no constituye perjuicio irreparable «la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especificas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo...», pues en otro caso «la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador». Así pues, «no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español... por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso (......); debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquéllos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse» (FJ 4º de la última sentencia citada).' Esta doctrina ha sido mantenida por esta Sala en Sentencia núm. 423/2014, de 26-12-2014 dictada en el rollo de apelación nº 423/2014 , entre otras tantas.

TERCERO.- Sobre el arraigo del apelante.

La defensa del recurrente aduce que en la resolución recurrida no se han valorado correctamente las circunstancias de arraigo del interesado y este motivo tampoco puede tener favorable acogida, puesto que la Juez de instancia analiza en el razonamiento jurídico tercero las circunstancias de arraigo del interesado y pondera también todas las circunstancias desfavorables que obran en el expediente administrativo, alcanzando la conclusión de que no es suficiente el arraigo que aduce para suspender la adoptar la medida cautelar interesada, conclusión que es acertada y, por tanto, debe ser ratificada por este Tribunal Superior de Justicia.

Con carácter general, conviene destacar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 Recurso: 444/2003 (ROJ: STS 7811/2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo:

1º laboral: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2º social: permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

3º familiar: que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

No es suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ' ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo ' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Corresponde al demandante acreditar las circunstancias de arraigo, tal y como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta Sala Nº 128/2015, de 30 de abril de 2015 Recurso: 51/2015 (ROJ: STSJ NA 401/2015) en la que se recuerda que el T.S . ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20-10-2005 que: 'Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados, cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causas de índole familiar o social o económicas).Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial afectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a él no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial' .

Examinado el expediente administrativo, puede verse en la resolución recurrida la larga lista de detenciones por delitos contra las personas, el patrimonio y de violencia de género y condenas importantes por delitos de lesiones (2 años) y delitos de robo con fuerza (6 meses y 18 meses). Asimismo sido condenado por delito de violencia contra la mujer el día 18-03-2015, encontrándose en prisión en el momento de solicitar la medida cautelar. Igualmente en el informe pericial de la Fundación Argibide se reseñan múltiples procedimientos penales.

Por otra parte, pese a que en está casado con la ciudadana española Dª Encarna y tiene un hijo con ella, al parecer tiene otra pareja; constando procedimiento penal por violencia contra la mujer en relación a ambas. El recurrente se encuentra en prisión y tampoco consta de ningún modo que cumpla con sus obligaciones paterno-filiales en relación al hijo menor.

Tampoco puede motivar la suspensión de la resolución recurrida la solicitud de indulto a la que alude la parte apelante, de la que no consta cuál haya sido resultado, ni la intención de someterse a tratamiento de deshabituación de drogas, que igualmente puede realizar en su país.

En definitiva, debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto al estar debidamente motivado el auto recurrido y, ponderando las circunstancias concurrentes en el caso, no procede la suspensión de la resolución recurrida al no acreditar el demandante arraigo suficiente en nuestro país y sin que la salida de nuestro país vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, que se confirma íntegramente.

CUARTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª. Silvia Rosa Velázquez Manrique, en nombre y representación de D. Amador y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 10 de diciembre de 2015 recaído en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes a la pieza de medidas cautelares de recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 368/2015; con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.