Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 178/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 764/2019 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 764/2019

SENTENCIA NÚMERO 178/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 764/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna resolución de 15 de julio de 2019 de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que resolvió expediente de incumplimiento y reintegro, en relación con la subvención concedida en el marco del apoyo a la realización de proyectos de desarrollo y nuevos productos, Programa GAITEK, convocatoria de 2013.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: ERSA CAPITAL S.L., representada por el Procuradora Don José Manuel Jiménez López y dirigida por el letrado Don Daniel Villar Valero.

- Demandada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, bajo la dirección letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 9 de octubre de 2019, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don José Manuel Jiménez López actuando en nombre y representación de ERSA CAPITAL S.L, interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de 15 de julio de 2019 de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que resolvió expediente de incumplimiento y reintegro, en relación con la subvención concedida en el marco del apoyo a la realización de proyectos de desarrollo y nuevos productos, Programa GAITEK, convocatoria de 2013; quedando registrado dicho recurso con el número 764/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estime la demanda interpuesta, declarando no ser conforme a derecho la actividad administrativa impugnada, y en consecuencia la anule, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y confirme el acto administrativo recurrido, con expresa condena en costas a la parte demandante.

CUARTO. -Por Decreto de 17 de junio de 2020, se fijó como cuantía del presente recurso la de 5.927,70 euros.

QUINTO. - Por resolución de 26 de junio de 2020, se acordó no haber lugar a recibir el proceso a prueba.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 15/03/22 se señaló el pasado día 22/03/22 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; resolución recurrida.

1.- ERSA CAPITAL S.L., recurre resolución de 15 de julio de 2019 de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que resolvió expediente de incumplimiento y reintegro, en relación con la subvención concedida en el marco del apoyo a la realización de proyectos de desarrollo y nuevos productos, Programa GAITEK, convocatoria de 2013.

El programa de apoyo a la realización de proyectos de desarrollo de nuevos productos, Programa GAITEK, se aprobó por Orden de 27 de noviembre de 2008 de la Consejera de Industria, Comercio y Turismo, publicada en el BOPV nº 245, de 23 de diciembre, modificada por la Orden de 23 de diciembre de 2009, publicada en el BOPV nº 9 de 15 de enero de 2010

2.- La resolución recurrida acordó:

(i) Modificar la resolución de concesión de la subvención, para pasar de una subvención aprobada de 17.537,69 euros a 7.210,03 euros.

(ii) Cancelar en 10.327,66 euros la subvención aprobada, como consecuencia de la modificación referida.

(iii) La pérdida del derecho a percibir la subvención pendiente de pago.

(iv) La obligación de reintegrar a la Tesorería General del Gobierno Vasco, en el plazo máximo de 2 meses, de la cantidad indebidamente percibida por el incumplimiento de la normativa establecida en la Orden de 27 de noviembre de 2008, modificada por la de 23 de diciembre de 2009, por la que se reguló el programa de apoyo a la realización de proyectos de desarrollo nuevos productos programa GAITEK, y los intereses legales correspondientes, conforme al Decreto 698/1991 de 17 de diciembre, sobre garantías y reintegros de las subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y en el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, precisando que la cantidad ascendía a 5.066,35 euros, más los intereses legales en 861,35 euros, por ello un total de 5.927,70 euros, precisando que son cantidades que tenían la consideración de ingresos de derecho público a todos los efectos legales.

La resolución recurrida, recaída en el expediente NUM000, en su apartado de antecedentes recoge los que siguen:

El Viceconsejero de Innovación y Tecnología dictó, con fecha 30 de enero de 2014, resolución por la que se concedía a ERSA CAPITAL, S.L. (B95425245) una subvención no reintegrable por un importe total de 17.537,69 € y se ordenaba el abono de 12.276,38 €, correspondientes al 70% de la subvención concedida, indicando que el resto de la subvención se hará efectiva en proporción al programa realizado, previa justificación documental.

El 10 de junio de 2019, la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad incoa expediente de reintegro de 5.066,35 € a ERSA CAPITAL, S.L. (B95425245) como consecuencia de recalcular la subvención inicialmente aceptada de 17.537,69 € y reducirla hasta 7.210,03 €, como resultado de calcular la subvención de acuerdo al coste de mano de obra justificado.

El 14 de junio de 2019, se notifica a la empresa el inicio del expediente de incumplimiento y reintegro parcial, concediéndose 15 días hábiles para la presentación de alegaciones.

El 29 de junio de 2019 se recibe escrito de ERSA CAPITAL, S.L. (B95425245) con las siguientes alegaciones:

PRIMERA. - Con fecha de 30 de enero de 2014, la entonces llamada Viceconsejería de Innovación Tecnológica concede una subvención de 17.537,69 euros a ERSA CAPITA, para el desarrollo de nuevos proyectos que se realizaba conjuntamente con otras entidades (entre las cuales se encontraba el Cluster de Empresas de Tecnología Electrónica e Información del País Vasco.

SEGUNDA. - Periódicamente se envía a la Viceconsejería de Innovación y Tecnología los informes de Progreso del proyecto, con imputación de horas, personas, etc., tal y como se detallaba en la documentación facilitada en la presentación del proyecto, donde se exponen los nombres y capacitaciones de los implicados, y así como su relación con la mercantil.

TERCERA. - En dichos informes y documentación, la justificación de personal y horas asignadas en el año 2013, fueron:

- - Donato: 300h

- - Eleuterio: 400h

- - Eloy: 320h

- - Ernesto: 250h

CUARTA. - Ningún acto anterior de la propia Administración Pública, invalidó o rechazó la justificación de personas y horas realizadas por ERSA CAPITAL en las diferentes partes del proyecto.

QUINTA. - Sin embargo, en la resolución del 10 de junio de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad se resuelve modificar la concesión de la subvención de 17.537,69€ a 7.210,03€, en base a una supuesta falta de justificación de los importes pagados, puesto que según las cuentas del grupo 64 del documento de las SUMAS Y SALDOS de las cuentas de ERSA en 2013 reflejan esta cantidad. Una resolución que a tenor del articulado del Código Civil estaría prescrita.

SEXTA. - No obstante lo anterior, y como se justificó en numerosas ocasiones, los trabajos realizados por ERSA CAPITAL para el desarrollo del proyecto GAITEK, lo desarrollaban personas que poseían un porcentaje accionarial de la sociedad, sin que esta circunstancia fuera una incompatibilidad para la concesión de la subvención.

SÉPTIMA. - A tenor de las escrituras de ERSA CAPITAL tanto Eloy, como Ernesto y Eleuterio, poseen un porcentaje que la Ley de la Seguridad Social impide la cotización de dichos trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social,teniendo que realizarlo en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

En efecto, al superar el 25% del capital de una sociedad, un trabajador no puede estar en el Régimen General de Seguridad Social, y deber cotizar en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

OCTAVA. - Puesto que estos 3 trabajadores no están en el Régimen General de la Seguridad Social, sino en el Régimen de Trabajadores Autónomos los pagos realizados no pueden figurar en la cuenta 64.No obstante, sí han realizado un trabajo y nunca la Administración Pública ha dictado ninguna resolución contraria a dicho trabajo realizado o al número de horas empleadas en el mismo.

De hecho, la propia Administración ha pedido los justificantes de pago de las cuotas de autónomos en diferentes momentos, los cuales obran en su poder > > .

Los pronunciamientos que acordó, a los que nos hemos referido, los justificó en fundamentación jurídica del tenor que sigue:

El Decreto 698/1991, de 17 de diciembre, por el que se regula el régimen general de garantías y reintegros de las subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi y se establecen los requisitos, régimen y obligaciones de las Entidades Colaboradoras que participan en su gestión establece en su artículo 4.1 que 'En los supuestos en que el beneficiario de una subvención o ayuda con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi no utilice la misma para el destino específico para el que se solicitó y concedió, no realice la actuación que dio origen a la subvención o ayuda, no justifique su aplicación a los fines determinados para los que se interesó o, en general, incumpla las obligaciones establecidas en el artículo 31-4 de la Ley 1/1991, de 30 de mayo, o en la norma reguladora correspondiente, vendrá obligado a reintegrar la cuantía concedida y percibida más los intereses legales que resultaren de aplicación.'

Analizadas las alegaciones de la beneficiaria y revisada la justificación documental:

1. Se desestima la alegación de prescripción, a tenor del articulado del Código Civil, de la resolución del 10 de junio de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, porque el expediente objeto de la misma corresponde a una subvención que se rige por la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que en su artículo 39 regula los plazos de prescripción y la orden del 27 de noviembre de 2008 que en su artículo 8 dispone que el proyecto debe mantenerse en Euskadi 5 años.

2. No se justifica suficientemente el coste de mano de obra imputado en el proyecto, ya que se han detectado las siguientes irregularidades:

El número de horas realizadas por Donato ( NUM001) según el resumen ejecutivo del proyecto es 0.

- En la documentación aportada no hay ninguna documentación (10T y TC2) correspondiente a Hugo [...] aunque sí aparece en el resumen ejecutivo con 320 horas y un coste de 10.208,00 €.

- El parte horario remitido vía email el 29 de mayo de 2019 como subsanación el anterior indica un número de horas y personas investigadoras diferentes a las incluidas en el resumen ejecutivo del proyecto, y además, no se detalla el número de horas por semanas.

- En el documento entregado en el que se detalla el cálculo de las tarifas y el coste indirecto, los importes indicados no coinciden con el balance de sumas y saldos aportado por la empresa en ninguno de los epígrafes, y tampoco se justifican documentalmente los salarios brutos de las personas investigadoras.

- No se aporta justificación documental de las partidas contabilizadas en las cuentas NUM002 (trabajos realizados por otras empresas, importe 20.666,85 €) y NUM003 (trabajos realizados por profesionales, importe 3.600,00 €), -que pudieran ser parte de los pagos realizados a las personas investigadoras que a su vez son socias de la empresa.

- Únicamente se han remitido los justificantes de cuotas de autónomos correspondientes a Ernesto ( NUM004) para el periodo junio 2013-diciembre 2013 por un importe total de 1.995,42 €. En dicho periodo se imputan al citado investigador 83 horas de acuerdo al parte horario (no firmado). No obstante, en el resumen ejecutivo del proyecto se le imputa un total de 200 horas con un coste de 6.380,00 €.

- Los gastos incurridos en la ejecución del proyecto deben estar reflejados en la contabilidad de la empresa, aunque el mismo lo lleven a cabo personas que posean un porcentaje accionarial de la sociedad. En este sentido, en el resumen ejecutivo del proyecto se presenta un presupuesto realizado por importe de 45.173,20 E. Pero analizado el balance aportado por ERSA CAPITAL, S.L. (B95425245), se puede justificar un importe de gasto máximo de 38.065,65 (ver detalle) de lo que resulta una diferencia de 7.107,55 imposibles de justificar.

[...].

Considerando lo anteriormente indicado, la Dirección de Tecnología y Estrategia concluye que ERSA CAPITAL, S.L. (B95425245) no cumple con lo dispuesto en las instrucciones de presentación de los descargos técnico económico del programa GAITEK 2013, regulado por Orden de 27 de noviembre de 2008, modificada por la Orden de 23 de diciembre de 2009. Por consiguiente, se desestiman las alegaciones presentadas por ERSA CAPITAL, S.L. (B95425245) en su escrito recibido el 29 de junio de 2019.

No obstante, se ha procedido a la ejecución del proyecto, pero puesto que el presupuesto aceptado es inferior al inicialmente previsto en la concesión de la ayuda, la subvención a percibir es inferior a la inicialmente concedida, por lo que se procede al reintegro del importe que se ha recibido en exceso > > .

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala, que dicte sentencia estimatoria para declarar no conforme a derecho la resolución recurrida, y por ello la anule.

En el apartado de hechos, relata en el previo que con fecha 14 de febrero de 2014, la entonces denominada Viceconsejería de Tecnología, Innovación y Competitividad notificó a la demandante la resolución por la que se resolvía la solicitud de ayudas presentadas al programa 'Apoyo a la realización de proyectos de desarrollo y nuevos productos- Programa GAITEK 2013', por importe de 17.537,69.-€, cuyo primer pago correspondiente al 70% de la subvención concedida se hacía efectivo en aquel momento según las propias instrucciones de aquella Administración, por un importe de 12.276,38.-€., resolución que está unida al expediente administrativo folios 171 a 174.

Añade que cumpliendo con la legislación aplicable al programa GAITEK 2013, fue informando periódicamente del trabajo desarrollado en relación con el proyecto, aportando la documentación requerida por la Administración.

Precisa que, en el año 2014, folios 349 a 367 del expediente administrativo, aportó los certificados económicos y de horas empleadas en el desarrollo del proyecto, y muy específicamente informando en comunicación de 22 de mayo de 2014 de la situación de los trabajadores bajo el régimen laboral de trabajador autónomo.

Ello lo enlaza con el hecho primero, en relación con los recursos previos planteados en vía administrativa, al señalar que el 26 de abril de 2019, más de 6 años después del inicio del programa GAITEK 2013, la demandante recibió notificación de la Viceconsejería de Tecnología, Innovación y Competitividad con el fin de requerirla para aportar los balances del ejercicio 2013 con el fin de dar cumplimiento al expediente y proceder al pago pendiente de la subvención concedida.

Añade que aportó toda la documentación que estimó oportuna, que obra aportada al expediente administrativo en los folios 373 a 394, que examinada por la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad incoa expediente de incumplimiento y reintegro de la subvención concedidas, mediante Resolución de 12 de junio de 2.019, sin dar trámite a esta para aportar más documentación explicativa ante las supuestas deficiencias apreciadas por la Administración en el cumplimiento del Programa, y por la que resuelve reducir la subvención aprobada de 17.537,69.-€ a 7.210,03.-€.

Refiere que el 28 de junio de 2.019 presentó escrito de alegaciones, folio 400 y siguientes del expediente, recayendo la resolución de 15 de julio de 2019, que es la recurrida.

El apartado de antecedentes lo concluye con la resolución recurrida, a ella nos hemos referido para trasladar su parte dispositiva.

Cuatro son los motivos que desarrolla la demanda en soporte de las pretensiones que dejábamos recogidas.

1.- En primer lugar, defiende la nulidad, o subsidiariamente anulabilidad, de la resolución recurrida, por vulnerar los artículos 1, 10 y 16 de la Orden de 27 de noviembre de 2018 que aprobó el programa GAITEK, así como de los principios constitucionalesque refiere.

La pretensión preferente de nulidad, en este ámbito, se soporta con remisión al artículo 47 de la Ley 39/2015, en este caso por infracción de la Orden de 27 de noviembre de 2008 con remisión a subvención de carácter no reembolsable y a la teoría de los actos propios, con remisión al órgano con potestad para decidir sobre ello.

Tras ello, con remisión al artículo 47.1.e) y f) de la Ley 39/2015, destaca el apartado e) sobre el supuesto de nulidad de pleno derecho por estar ante acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tiene presente la Orden de 27 de noviembre de 2008, para retomar el contenido que interesa de sus artículos 1 y 10, y destacar que se estaba ante subvenciones no reintegrables, para defender que, por ello, solicitar el reintegro de la subvención ya concedida, era contrario a la Orden referida, que forma parte del ordenamiento jurídico, en relación con el carácter de la subvención.

Ello enlaza con el artículo 16 de la Orden, en relación con el órgano competente para la valoración de las solicitudes, con remisión al órgano de evaluación, para señalar que tanto la resolución recurrida como las previas habían sido dictadas por la Viceconsejería de Tecnología, Innovación y Competitividad, que no tenía competencia para el análisis y evaluación de las solicitudes presentadas, por ello para dictar resoluciones que contravengan las concesiones otorgadas, con referencia al artículo 12 de la Ley 30/92, en relación con la precisión de que la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.

La pretensión de nulidad por infracción de principios constitucionalesse soporta con remisión al artículo 47.2 de la Ley 39/2015, enlazando con el artículo 9.3 de la Constitución y los principios en él referidos, para ratificar que la resolución recurrida vulnera los principios de legalidad, irretroactividad y seguridad jurídica, para señalar que la resolución de a 15 de Julio de 2019 recurrida:

(i) Vulnera el principio de legalidad, porque va contra lo dispuesto en la orden por la que se aprueba la subvención, cuyo reintegro se solicita, y contra lo dispuesto en la Ley de procedimiento Administrativo Común, principio que debe regir todas las actuaciones de las Administraciones públicas.

(ii) Vulnera los principios de irretroactividad y la seguridad jurídica, al denegar un derecho lo que se concedió dos años atrás, yendo en contra de sus actos propios.

Añadiendo que la seguridad jurídica obliga a motivar suficientemente las razones por las cuales se separa de su criterio anterior, por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Destaca que la administración pública, transcurridos dos años, se separa de su criterio anterior, omitiendo todos los requisitos de procedimiento (plazo, periodo de prueba, etc.).

Seguridad jurídica que impide, según el art. 9.3 CE y el art. 39.3 Ley 39/2015, que las resoluciones administrativas tengan eficacia retroactiva, salvo cuando se dicten en sustitución de actos anulados, o cuando produzcan efectos favorables para el interesado, casos en los cuales no nos encontramos, así como que la Administración revoque sus propios actos, salvo en los casos y con las garantías previstas para la revisión de los actos nulos y anulables ( arts. 47 y ss. De la Ley 39/2015).

En cuanto a la pretensión subsidiaria de este primer motivo, en relación con la anulabilidad, la soporta en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015, en que son anulables los actos que incurren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico incluso la desviación de poder.

2.- El motivo segundo, achaca a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba, por ello la nulidad o anulabilidad del expediente, por vulneración del artículo 77 de la Ley 39/2015.

Lo soporta en que la resolución recurrida había entendido que no existían gastos suficientes para la subvención inicialmente acordada, en base a un único documento, que no constituiría prueba plena de los gastos.

Se dice que la demandante, como se solicitó por la Administración, aportó el modelo T10, en el que no aparecen todos los gastos de personal por ser algunos de ellos inferiores a los que legalmente deben figurar en él añadiendo que la totalidad de los gastos subvencionables, sí aparecen reflejados en otros documentos con remisión a nóminas, cuentas de empresa etcétera, que la Administración no ha querido entrar a valorar.

Se refiere al artículo 77 de la Ley 39/2015, en relación con los medios de prueba, destacando la previsión del punto 1 de cualquier medio de prueba, destacando que en el caso, no se acordó la apertura de periodo de prueba ni se dio plazo para el mismo, añadiendo que la prueba sobre los hechos debatidos se ha basado en unos documentos sin que la Administración admita otros.

En este ámbito, la pretensión preferente de nulidad se soporta en haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido por lo que se hace cita del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 trayendo a colación también el punto 2 de dicho precepto.

La pretensión subsidiaria de anulabilidad, se soporta con cita en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015 señalando, dado el carácter subsidiario, que en todo caso existiría infracción del Ordenamiento Jurídico.

3.- El motivo tercero achaca a la resolución recurrida nulidad o subsidiaria anulabilidad por no respetar el procedimiento administrativo.

Se dice que así ha sido por no haber dado la posibilidad del recurso de alzada o recurso potestativo de reposición, al remitir directamente a la vía judicial, haciendo cita de los artículos 121 a 124 de la Ley 39/2015 en relación con el recurso de alzada y el recurso de reposición, para ratificar que la resolución recurrida no informó correctamente a la recurrente de los recursos procedentes que es en lo que soporta la pretensión procedente de nulidad de pleno derecho y subsidiaria de anulabilidad.

4.- El motivo cuarto defiende la prescripciónde la acción de la Administración para pedir el reintegro de la subvención.

Trae a colación el artículo 39.1 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones, que establece que prescribirá a los 4 años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

Ello enlaza con la Orcen de 27 de noviembre de 2008, en el sentido de que el proyecto debía mantenerse 5 años, para ratificar que, desde la concesión de la subvención en febrero de 2014 hasta la primera notificación en abril de 2019, habían transcurrido más de 5 años por lo que la acción de la Administración era claramente extemporánea.

TERCERO. - Contestación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

La administración parte de los antecedentes que refleja el expediente, tras lo que, ya en la fundamentación jurídica, hace una precisa exposición de los argumentos de la demanda, a ellos nos hemos referido.

1.- Al responder al primero de los motivos de la demanda, parte del contenido de la Orden de 27 de noviembre de 2008 de la Consejera de Industria, Comercio y Turismo, que reguló el programa de apoyo a la realización de proyectos de desarrollo de nuevos productos, Programa GAITEK, que se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco número 251 de 23 de diciembre, modificada por la Orden de 23 de diciembre de 2009, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco número 9 de 15 de enero de 2010.

Responde a la demanda, en este ámbito, que parece desconocer la distinción entre subvenciones reintegrables y subvenciones no reintegrables, que es puramente contable, al precisar que las no reintegrables se califican como ingresos contabilizados con carácter general como patrimonio neto, que se imputará posteriormente a la cuenta de resultado económico patrimonial sobre una base sistemática y fraccional, de forma correlacionada con los gastos derivados de la subvención, mientras que las subvenciones reintegrables, se registran en cambio, como un pasivo hasta que adquieren la condición de no reintegrables.

Tras ello precisa que la concesión, pago, mantenimiento y cualquier subvención pública tenga carácter reintegrable o no, se somete al control de la administración y las ayudas del programa GAITEK no son una excepción, remitiéndose a los artículos 12 y 20 de la Orden de 27 de noviembre de 2008, destacando la obligación del beneficiario de ejecutar los proyectos subvencionados y utilizar la subvención para las actividades para las que ha sido concedida, como recoge el artículo 21.

Tras ello, remite a sus artículos 23 y 24 referidos, respectivamente, a incumplimiento y modificación de las ayudas cuyo contenido literal transcribe, para señalar que en este supuesto constando un incumplimiento parcial por parte de la demandante del destino de la ayuda concedida o de sus obligaciones como beneficiaria de la subvención, se llevó a puro efecto lo previsto en la Orden reguladora de las ayudas, aplicando el procedimiento previsto en los artículos 4 y 5 del Decreto 698/1991 de 17 de diciembre, así como los artículos 36 y siguientes de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones.

Tras ello señala:

(i) Que no existe vulneración alguna de los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica o retroactividad, porque la Administración ha actuado con sometimiento pleno a la ley y al derecho, con certidumbre absoluta, ya que el beneficiario de la subvención debía conocer las consecuencias de sus posibles incumplimientos y sin que hayo dado carácter retroactivo a una resolución sancionadora no favorable o restrictiva de derechos individuales, porque la resolución de incumplimiento y reintegro objeto de recurso no tiene carácter sancionador, ya que lo único que se hace es ajustar el importe de la subvención a lo que resulta de la acreditación documental aportada por la empresa demandante durante el periodo de permanencia de la subvención.

(ii) Que la resolución de incumplimiento y reintegro se ha dictado por el órgano que tiene atribuida la competencia para ello, esto es, por la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad; se remite al artículo 16 de la Orden de 27 de noviembre de 2008, reguladora del programa Gaitek, que establece exclusivamente cuál es el órgano para el análisis y la evaluación de las solicitudes presentadas, así como para la elaboración de las propuestas de concesión, pero la resolución de la concesión de las ayudas (artículo 19), como la resolución de incumplimiento y reintegro ( artículo 23.1) está atribuido al Viceconsejero de Tecnología y Desarrollo Industrial (Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad al momento de dictarse la resolución de incoación del procedimiento y la resolución de reintegro, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 74/2017, de 11 de abril, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras).

2.- En segundo lugar, la Administración defiende que no existe lo que la demandante identifica como error en la valoración de la prueba, y no concurre motivo de nulidad o anulabilidad por vulneración del artículo 77 de la Ley 39/2015 para precisar que se analizó y valoró toda la documentación presentada por la demandante.

En relación con lo que se defiende con la demanda, se remite al artículo 9, sobre los gastos subvencionables, de la Orden de 27 de noviembre de 2008, que transcribe, para señalar que para que la solicitud de subvención pudiera ser analizada y el órgano de evaluación pudiera hacer una propuesta de concesión, además de la memoria técnica del proyecto (folios 1 a 80 del expediente administrativo), la empresa Ersa Capital, S.L. aportó el 15 de abril de 2013 la documentación que figura a los folios 133 a 144 del expediente administrativo, concretándose en base a dicha documentación el importe de la subvención en 17.537,69 euros.

Añade:

(i) Que en la resolución de la concesión de la subvención se establecía, además, la obligación de aportar la documentación justificativa de la realización de las actividades durante el primer trimestre natural siguiente al del año concluido, presentando la demandante el 30 de mayo de 2014 la documentación que obra a los folios 350 a 367 del expediente administrativo.

(ii) Que una vez analizada la documentación enviada como justificación de los gastos realizados por Ersa Capital, S.L. para la actividad objeto de subvención, el 25 de abril de 2019 se solicitó a la empresa que enviara cierta documentación complementaria (Balance de sumas y saldos del ejercicio 2013 donde se reflejen los gastos indirectos imputados a 4 dígitos), enviándose dicha documentación el 7 de mayo de 2019 (todo ello consta a los folios 368 a 394 del expediente administrativo).

(iii) Que revisada la documentación justificativa aportada se verificó lo siguiente:

> .

(iv) Que por dicho motivo se adoptó la Resolución de 10 de junio de 2019, de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, por la que se incoó expediente de incumplimiento y reintegro, ajustando el importe de la subvención a 7.210,03 euros, con los efectos inherentes a dicho ajuste, otorgando un plazo de 15 días para que la demandante presentara cuantas alegaciones y documentos estimase convenientes en defensa de sus intereses (folios 395 a 399 del expediente administrativo).

Se remite a las pautas que se siguieron en el expediente, para acabar defendiendo que en la demanda no se hace sino una manifestación genérica de que la totalidad de los gastos subvencionables se han justificado documentalmente, ya que 'aparecen reflejados en otros documentos tales como nóminas, cuentas de empresa, etc.', y se propone una prueba testifical de cuatro personas vinculadas a la empresa (D. Eleuterio, D. Ernesto, D. Donato y D. Eloy), anticipando la oposición a dicha prueba, por no haberse cumplido los requisitos procesales precisos y por ser prueba improcedente, destacando que, en ningún caso, acreditan la falta de adecuación al ordenamiento jurídico de la resolución impugnada.

3.- Tras ello responde a la pretensión de nulidad o anulabilidad, según la demanda por no otorgar plazo para periodo de prueba y por no valorar otros documentos probatorios, y ello con vulneración del principio de legalidad e infracción del Ordenamiento Jurídico causando indefensión a lo que responde la Administración destacando:

(i) Que lo cierto es que el procedimiento de reintegro de la subvención concedida, se ajusta estrictamente a lo establecido en la normativa de aplicación con remisión al artículo 23 de la Orden de 27 de noviembre de 2008, que a su vez remite al Decreto 698/1991 de 17 de diciembre, para retomar el contenido de sus artículos 4 y 5, y con ello destacar que tales previsiones normativas son congruentes con la regulación contenida en el Capítulo I del Título II ( artículos 36 a 43) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, relativa al reintegro de subvenciones.

(ii) Que el procedimiento de reintegro seguido se ha ajustado plenamente a las normas de tramitación establecidas, sin producir ninguna indefensión a la entidad interesada: se incoó por Resolución de 10 de junio de 2019, de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, órgano que tiene atribuida la competencia para ello, otorgando a la demandante un plazo de 15 días para presentar cuantas alegaciones y documentos estimase convenientes en defensa de sus intereses; la demandante presentó escrito de alegaciones el 29 de junio de 2019, presentando toda la documentación justificativa que consideró relevante para la defensa de sus intereses, por lo que no se llega a apreciar la indefensión alegada de adverso; una vez analizada toda la documentación existente, se modificó la cuantía de la subvención concedida, se canceló parcialmente dicha subvención, se declaró la pérdida del derecho a percibir la subvención pendiente de pago y se declaró la obligación de reintegrar a la Tesorería General del País Vasco las cantidades indebidamente percibidas, acuerdos adoptados por Resolución de 15 de julio de 2019, de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, órgano competente para ello.

Destaca, con ello, que no es cierto que el incumplimiento y la obligación de reintegro se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, porque, al contrario, el procedimiento se ha tramitado correctamente, por el órgano con competencia para ello y con todas las garantías para la entidad demandante, que ha podido alegar y presentar toda la documentación que considerara necesaria para la defensa de sus intereses.

4.- En la contestación a continuación señala que el apartado 3º de la demanda, en realidad el 4º según ella, se alude a una causa de nulidad o subsidiaria anulabilidad por no haberse respetado el procedimiento legalmente establecido.

Ello en relación con el deber de informar sobre la posibilidad de interponer recurso de alzada o recurso potestativo de reposición contra la resolución recurrida de 15 de julio d e2019.

En este ámbito destaca que el artículo 42.5 de la Ley 38/2003 general de subvenciones, señala que la resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa y que ello lo pone en relación con el artículo 114.1) g) de la Ley 39/2015 cuando señala que pone fin a la vía administrativa las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una Disposición Legal o reglamentaria así los establece.

Por ello, concluye que la resolución de 15 de julio de 2019, objeto del presente recurso jurisdiccional, puso fin a la vía administrativa.

Reconoce que el artículo 123.1 de la Ley 39/2015 prevé que los actos que ponen fin a la vía administrativa pueden ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que lo hubiera dictado, o ser impugnados directamente ante el orden Jurisdiccional contencioso-administrativo, reconociendo, por ello, que la información sobre los recursos que se contenía en la resolución recurrida podía ser incompleta, pero no fue errónea, porque era susceptible de ser impugnada ante el Órgano Jurisdiccional Contencioso-Administrativo, como así ocurrió.

Por ello, defiende que, a lo sumo, estaríamos ante un mero defecto formal que no tiene carácter invalidante al no haberse creado indefensión a la demandante, que puede ejercitar la defensa de sus derechos de manera plena ante la Sala.

Añade, a mayor abundamiento, que el artículo 88.3 de la Ley 39/2015, determina que las resoluciones expresarán los recursos que contra las mismas procedan, ante el órgano administrativo judicial ante el que hubiera de presentarse y el plazo para interponerlo sin perjuicio de que los interesados pudieran ejercer cualquier otro que estimen oportuno.

Concluye que habiéndose informado que la resolución recurrida ponía fin a la vía administrativa podía haberse interpuesto el recurso administrativo procedente si se entendía que previamente acudiera a la vía judicial convenía a su derecho de interponer recurso ante el órgano que había dictado la resolución.

5.- Por último, rechaza que, en este caso, se haya producido la prescripción de la acción de la Administración para pedir el reintegro de la subvención.

Parte del contenido del artículo 39.1 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, según el cual prescribirá a los 4 años, el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, para enlazar con el punto 2 de dicho precepto, en relación con el cómputo del plazo y en concreto su letra c), en la que se recoge que en el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un periodo determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

Ello se pone en relación con el artículo 8 d) de la Orden de 27 de noviembre de 2008, la reguladora del programa GAITEK, que establecía una de las condiciones a las que se refiere el citado artículo 39.2.c) de la Ley General de Subvenciones, y por ello que los proyectos subvencionados deberán permanecer en la Comunidad Autónoma del País Vasco durante un periodo mínimo de 5 años.

Defiende que el dies a quodel plazo de prescripción para ejercitar el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, no se inicia con la notificación de la concesión de la subvención, como se sostiene la demanda, sino una vez que se podía verificar que el proyecto subvencionado había cumplido el periodo de permanencia exigido en la orden reguladora del programa subvencional, por ello una vez transcurrido el periodo de permanencia mínimo de 5 años.

Con ello, ratifica que, en este caso, es evidente que la acción de la administración no ha prescrito, así como que, constando el incumplimiento de la demandante, podía exigirse, como se hizo, el reintegro de la cantidad indebidamente percibida.

CUARTO. - Consideración como subvención no reintegrable; no excluye la aplicación de las previsiones sobre reintegro; órgano competente para acordar el reintegro.

Con la exposición que se ha hecho de lo debatido, por ello a la vista del contenido de la resolución recurrida, de la demanda y de la contestación de la Administración, pasamos a responder a los motivos que traslada la mercantil recurrente, para soportar las pretensiones que se ejercitan ante la Sala, teniendo presente que estamos ante un supuesto en el que lo que decidió la resolución recurrida fue el reintegro parcial de previa subvención reconocida en el ámbito del programa GAITEK, convocatoria de 2013.

Comenzando con el primero de los argumentos de la demanda, con el que se defiende la nulidad de la resolución recurrida, o subsidiariamente la anulabilidad, por vulneración de los artículos 1, 10 y 16 de la Orden de 27 de noviembre de 2018 de la Consejera de Industria, Comercio y Turismo que reguló el programa de apoyo a la realización de proyectos de desarrollo de nuevos productos del programa GAITEK, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco número 245 de 23 de diciembre de 2008, parcialmente modificada por Orden de 23 de diciembre de 2009 publicada en el Boletín Oficial del País Vasco número 9 de 15 de enero de 2010.

1.- Los preceptos que hace cita la demanda de la Orden de 27 de noviembre de 2008, son el artículo 1 referido al objeto, el artículo 10 a la naturaleza, procedimiento de concesión y límite de las ayudas y el artículo 16 en relación con el Órgano para la evaluación de las solicitudes.

En relación con la pretensión que podemos considerar preferente ejercitada por la demanda, de estar ante una subvención no reintegrable, como expresamente recoge el artículo 10.1 de la Orden recurrida, en el que se plasma que las ayudas a conceder tendrán la naturaleza de subvenciones no reintegrables y tendrán carácter anual, debemos significar, respondiendo a la demanda, que no puede tener el entendimiento que en ella se hace, en concreto de excluir que pueda procederse por la Administración a incoar procedimiento de reintegro, en caso de incumplirse las condiciones establecidas, que es a lo que en el fondo llevaría de acogerse el planteamiento que se hace con la demanda.

Debiendo recalcar, como defiende la Administración, la consideración de subvenciones no reintegrables tiene relevancia en el ámbito contable, en concreto con el entendimiento de que se deben contabilizar como ingreso directamente imputado al patrimonio neto, con las consecuencias de ello derivadas.

Por otro lado, el planteamiento que se hace en la demanda en relación con el Órgano competente para la evaluación de las solicitudes, en relación con el contenido del artículo 16 de la Orden de 27 de noviembre de 2008, nos encontramos como en el fondo incide en dicho Órgano de evaluación pero con la finalidad de analizar y evaluar las solicitudes presentadas y elaborar las propuestas de concesión que ha de entenderse en relación con la concesión en su momento de la subvención tras la solicitud presentada por la demandante el 12 de abril de 2013, y en concreto resolución de 30 de enero de 2014, del Viceconsejero de Innovación y Tecnología, concedió a la demandante subvención no reintegrable por importe total de 17.537,69 euros.

En cuanto a las previsiones sobre el reintegro de las ayudas, nos remitirnos, por un lado, al artículo 12 de la Orden, en relación con el control de las ayudas, que enlaza con el artículo 20, referido al pago de las ayudas, en concreto cuando establece la forma de pago, un 70% al notificarse la resolución de concesión y el 30% concluido el programa anual y previa presentación de la documentación requerida, exigiéndose la presentación de toda la documentación precisa para la comprobación de los datos pertinentes, así como de las facturas definitivas, que tendrán que corresponderse con las especificadas en el cuadro de facturas.

Ello asimismo enlaza con las obligaciones de los beneficiarios, con el artículo 21, que igualmente ha de ponerse en relación con el artículo 23, sobre los incumplimientos, donde expresamente se incide en relación con la Ley de principios ordenadores de la Hacienda General del País Vasco y el Decreto 698/1999 de 15 de diciembre que regula el régimen general de garantías y reintegros de las subvenciones, en concreto las referencias a la obligación de revocación de la ayuda y reintegro correspondiente, destacando la consideración de ingresos públicos a tales efectos, que ha de ponerse en relación con la regulación recogida en la Ley 38/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones, con su artículo 38 sobre la naturaleza de los créditos a reintegrar y de los procedimientos para su exigencia, que en lo que ahora interesa, destaca en el punto 1 que las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza, lo previsto en la Ley General Presupuestaria.

2.- Pasando a responder a lo debatido sobre el órgano competente, tenemos que en la fase de reintegro competente era, en el momento en el que recayó la resolución, la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad del Departamento de Desarrollo económico e infraestructura del Gobierno Vasco, destacando que era el órgano competente tanto para reconocer la ayuda, como recoge el artículo 19 de la Orden de 27 de noviembre de 2008, sobre la resolución recursos, plazo para resolver y notificar, modo de notificación y procedimiento de publicidad, que ha de ponerse en relación con el artículo 23.1 en relación con los incumplimientos, ello en relación con las atribuciones reconocidas a la en su momento Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, de conformidad con la estructura orgánica del Departamento de Desarrollo Económica e Infraestructuras que había dado el Decreto 74/2017 de 11 de abril [- hoy derogado y sustituido por el Decreto 68/2021, de 23 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica y funcional del Departamento de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente, remitiéndonos a la Viceconsejería de Tecnología, Innovación y Transformación Digital -].

Debemos destacar que el artículo 23.3 de la Orden de 27 de noviembre de 2018, la que reguló el Programa de apoyo a la realización de Proyectos de desarrollo de nuevos productos, programa GAITEK, establece que la incoación del expediente de incumplimiento, así como su resolución, corresponderá al Viceconsejero de Tecnología y Desarrollo Industrial, que en relación con la fecha en la que recayó la resolución recurrida la competencia se atribuía a la entonces Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras.

Por todo ello, los argumentos que incorpora el primero de los motivos que traslada la demanda, deben ser desestimados.

QUINTO. - Corrección del procedimiento de reintegro seguido; ausencia de indefensión; no hubovulneración del artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Con el segundo motivo la demanda achaca a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba, defendiendo preferentemente la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad, por haberse vulnerado el artículo 77 de la Ley 39/2015, precepto éste que se refiere a los medios y periodo de prueba.

Por la demanda, se considera relevante la precisión del punto 1 del art. 77 según el cual Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil > > , defendiendo que en este caso no se había abierto el periodo de prueba, ni se había dado plazo para el mismo, enlazando con las valoraciones que hizo la Administración de la prueba documental aportada.

El motivo de la demanda no puede tener la relevancia anulatoria pretendida, porque, como defiende la administración, el procedimiento de reintegro de la subvención se ajustó a lo establecido en la normativa de aplicación, al artículo 23 de la Orden de 27 de noviembre de 2008, que remite al Decreto 698/1991 de 17 de diciembre, que ha de ponerse en relación con los artículos 36 a 43 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, sobre el reintegro de subvenciones.

Partimos de los datos que reflejan las actuaciones, que tras notificarse la resolución de incoación de expediente de reintegro el 14 de junio de 2019, por la demandante se efectuaron alegaciones en los términos que recoge la resolución recurrida, como hemos trasladado a nuestro FJ 1º.

En este ámbito, en concreto en relación con la prueba, respecto a la decisión que se tomó en el procedimiento de reintegro, hay que tener nuevamente presente el contenido de la Orden que reguló el programa GAITEK, la Orden de 27 de noviembre de 2008, destacando en este momento el artículo 9, sobre los gastos subvencionables, según el cual:

a) Costes de personal (investigadores, técnicos y otro personal de apoyo empleado en la actividad de investigación perteneciente a la plantilla de la Entidad solicitante).

b) Coste del asesoramiento exterior y servicios equivalentes (incluidos los colaboradores que no pertenezcan al personal de las entidades participantes y la subcontratación de partes del proyecto altamente especializadas) utilizados de forma exclusiva y permanente para la actividad de investigación y adquiridos a fuentes externas, incluidos los conocimientos técnicos y de investigación.

c) Costes de subcontratación a los Agentes de la Red Vasca de Ciencia, Tecnología e Innovación, acreditados a tal efecto.

d) Gastos de explotación (tales como costes de materiales, suministros, viajes etc.) contraídos directamente como resultado de la actividad de investigación.

e) Costes de instrumentos y equipos utilizados solamente y de forma continua para la actividad de investigación: amortización durante la duración del proyecto de los costes de equipamiento e instrumental utilizados exclusiva y permanentemente para la actividad investigadora, salvo en los supuestos en que su obtención se haya realizado mediante cesión a título gratuito.

f) Los gastos subvencionables mencionados en los apartados anteriores a), b), c), d) y e) serán interpretados de acuerdo con lo establecido en el apartado 5.1.4 del Marco Comunitario sobre Ayudas Estatales de Investigación y Desarrollo e Innovación > > .

Enlaza con lo que se defiende por la Administración en el sentido de que estando al contenido del expediente, la solicitud de subvención que presentó la demandante para poder ser analizada por el órgano de evaluación, y que por este pudiera efectuarse propuesta de concesión, además de la memoria técnica del Proyecto, que consta a los folios 1 a 80 del expediente, tras lo que la demandante aportó el 15 de abril de 2013 la documentación que consta a los folios 133 a 144, en soporte de la cual se concedió la subvención que alcanzó 17.537,69 euros

En relación con el contenido del programa GAITEK se impuso la obligación de aportar la documentación que justificara la realización de las actividades durante el primer trimestre natural siguiente al del año concluido, habiendo presentado la demandante el 30 de mayo de 2014 la documentación que consta a los folios 340 a 367 del expediente.

A la vista de dicha documentación, la Administración interesó la aportación de nueva documentación, documentación complementaria que justificó, tras ser revisada, que se concluyera en su momento, en relación con el importe de la mano de obra, en los términos referidos en las actuaciones, que justificó que por resolución de 10 de junio de 2019 se incoara expediente de incumplimiento y reintegro, procedimiento en el que nos encontramos, en el que expresamente se concedió plazo para alegaciones a la demandante, habiéndolas presentado.

Hay que destacar que el procedimiento se ajustó a los trámites establecidos, no siendo necesaria la apertura de un específico y concreto periodo probatorio, por los antecedentes que obran en las actuaciones y en el singular procedimiento de reintegro de previa subvención concedida.

Por ello, la Sala tiene que ratificar lo que se destaca por la Administración, en relación con la regularidad del procedimiento de reintegro, su ajuste a las normas procedimentales de aplicación, teniendo que rechazar lo relevante, que se haya generado indefensión material a la demandante, por lo que el motivo segundo de la demanda también debe ser desestimado.

SEXTO. - La resolución que acordó el reintegro agotaba la vía administrativa, por lo que no cabía recurso de alzada; recurso jurisdiccional ofrecido y posible recurso de reposición no ofrecido; ausencia de efectos anulatorios.

Pasando al tercero de los motivos de la demanda, tenemos que con él se defiende la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, de la resolución recurrida, al considerar que no se ha respetado el procedimiento administrativo, que lo es para la demanda por no haberse dado la posibilidad de recurso de alzada o recurso potestativo de reposición, porque la resolución recurrida, remitió directamente a la vía jurisdiccional, que es por lo que hace cita la demandante de los artículo 121 a 124 de la Ley 39/2015 que son los que regulan el recurso de alzada en los artículos 121 a 122 y el recurso de reposición en los artículos 123 y 124.

En este momento partimos de que la resolución recurrida, como se recoge en la parte final de la misma, ofreció recurso jurisdiccional directo contra ella, por lo que no ofreció recurso administrativo.

En principio, debemos destacar que estamos ante una resolución recaída en procedimiento de reintegro, por lo que ponía fin a la vía administrativa, como recoge el artículo 39.5 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones.

Estamos ante un de los supuestos legales de resoluciones que ponen fin a la vía administrativa, la del artículo 114.1.g) de la Ley 39/2015, por lo que no cabía recurso de alzada, dado que según el artículo 121.1 no cabe contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa, porque solo son susceptibles de recurso de alzada las resoluciones y actos que no pongan fin a la vía administrativa.

Por ello, en principio, como reconoce la Administración, era factible el recurso de reposición, porque según el artículo 123.1 de la Ley 39/2015 son los actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa los susceptibles de recurrirse potestativamente en reposición ante el mismo órgano que hubiera dictado, o bien impugnado directamente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En este caso, lo que se podría achacar a la resolución recurrida un déficit en el ofrecimiento de esa posibilidad de recurrir en reposición.

Por ello, como defiende la Administración, se estaría ante una notificación incompleta, pero que en nada altera la validez y eficacia de la resolución recurrida, que es lo relevante.

Todo ello ha de ponerse en relación con el artículo 88 de la Ley 39/2015, en relación con el contenido de las resoluciones, en concreto con lo recogido en punto 3, donde exige que se expresen los recursos que contra las mismas procedan, órgano administrativo judicial ante el que hubiera de presentarse, y plazo para interponerlos sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

En principio, nos encontramos ante un supuesto en el que la mercantil demandante no interesó impugnación en vía administrativa alguna, en concreto el único recurso administrativo que era viable, el recurso de reposición, destacándose la relevancia de la información que se dio con la resolución recurrida, que la misma agotaba la vía administrativa contra la que cabía recurso jurisdiccional, lo que no impedía interponer el recurso que la demandante hubiera interesado el considerado pertinente en vía administrativa.

Con esas precisiones, solo acaba ratificar la no relevancia del motivo incorporado con la demanda y rechazar que por tanto pueda tener las consecuencias anulatorias pretendidas.

SÉPTIMO. - No se dio prescripción de la acción de la Administración para el reintegro de la subvención; día inicial.

Pasando al último de los motivos de la demanda, al cuarto, con él se defiende que se ha producido prescripción de la acción de la Administración para el reintegro de la subvención.

La demanda se soporta en el contenido del artículo 39, sobre la prescripción, de la Ley 39/2003 de 17 de noviembre general de subvenciones, que establece, en su punto 1, que prescribirá a los cuatros años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, que la demanda pone en relación con la Orden de 27 de noviembre de 2008, con el contenido del artículo 8.d), que, al regular los requisitos de los beneficiarios, establece que los proyectos subvencionados deberán permanecer en la Comunidad Autónoma del País Vasco durante un periodo mínimo de 5 años, señalando la demanda que desde que se concedió la subvención en febrero de 2014, hasta la primera notificación en abril de 2019, tras la incoación del procedimiento de reintegro, habían transcurrido más de 5 años, por lo que considera que la acción administrativa era claramente extemporánea.

Al responder a este motivo debemos partir de la regulación del artículo 39 sobre la prescripción de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, recordando como en el punto 1 se establece el plazo de 4 años del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, pero siendo relevante aquí lo que recoge en el punto 2, en relación con el día inicial del plazo de prescripción, cuando señala que el plazo de computará, en concreto en el apartado c), en el supuesto de que se hubiera establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un periodo determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

La propia demandante traslada lo que recoge el artículo 8.d) de la Orden que aprobó el programa GAITEK, que los beneficiarios deben permanecer en relación con los proyectos subvencionados en la Comunidad Autónoma durante un periodo mínimo de 5 años, por lo que se configura como decisión u obligación a cumplir o mantener durante ese periodo de 5 años, lo que implicaba que el plazo de prescripción se iniciará tras el plazo de 5 años, por lo que como estamos ante la concesión en febrero de 2014, no puede concluirse que hubiera prescrito la posibilidad de reintegro cuando la resolución que inicia el procedimiento de reintegro es de 10 de junio de 2019, notificada el 14 de dicho mes.

Como la concesión de la subvención lo fue por resolución de 30 de enero de 2014, se estaba ante un plazo que había transcurrido en poco más los 5 años, por lo que en ningún caso podía considerarse que operara el plazo de prescripción, que se trasladaría a 4 años tras el vencimiento del periodo mínimo de permanencia de 5 años en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Por todo ello, como defiende la contestación, el último de los motivos de la demanda, referido a la prescripción, debe ser desestimado.

En conclusión, con rechazo de los motivos de la demanda, debemos concluir en confirmar la resolución recurrida y desestimar las pretensiones en ella ejercitadas.

OCTAVO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso contencioso-administrativo, se han de imponer las costas a la mercantil demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 1.000 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 764/2019interpuesto por ERSA CAPITAL, S.L. contra resolución de 15 de julio de 2019 de la Viceconsejera de Tecnología, Innovación y Competitividad, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, que resolvió expediente de incumplimiento y reintegro, en relación con la subvención concedida en el marco del apoyo a la realización de proyectos de desarrollo y nuevos productos, Programa GAITEK, convocatoria de 2013, y debemos:

1º.- Confirmar la resolución recurrida, rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- Imponer las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídico octavo.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0764 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________