Sentencia Administrativo Nº 1785/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 799/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01785/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

APELACIÓN Nº 799/09

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luis Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 799/09 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada Dª. ELENA RODILLA ÁLVAREZ, en nombre de D. Emilio , contra el Auto dictado con fecha 19 enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en la Pieza de Medidas Cautelares que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 939/2008, por el que se denegó la suspensión de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, en fecha 4 de marzo de 2008, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en la Pieza de Medidas Cautelares que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 939/2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la resolución impugnada, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España de hoy demandante, D. Emilio , interesada por la Letrada Dª. Mª Elena Rodilla Álvarez, en nombre y representación de aquél; sin expresa imposición de las costas procesales de este incidente."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día veintitrés de septiembre del año 2009 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado con fecha 19 enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de los de esta Villa y en la Pieza de Medidas Cautelares que dimana del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 939/2008, por el que se denegó la suspensión de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, en fecha 4 de marzo de 2008, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.

Frente al citado Auto D. Emilio , interpuso recurso de apelación solicitando se declare la nulidad del mismo y su revocación y se acuerde la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno. Como fundamento de su pretensión, y en esencia, el recurrente en su escrito de recurso reitera los argumentos ya expuestos en la instancia, y, en esencia que está empadronado en nuestro país, que es titular de un contrato de arrendamiento de vivienda, que tiene una oferta de trabajo, una cuenta bancaria y que llegó a España en el año 2006.

Frente a ello la Administración demandada interesó la desestimación del presente recurso y la confirmación del Auto recurrido por estimar que el mismo es conforme a derecho. Dicho Auto expone, entres otros extremos, que los documentos aportados por elector son todos de fecha posterior a la fecha del acuerdo de inicio del expediente de expulsión.

SEGUNDO.- El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el articulo 103.1 de la Constitución unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el articulo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos (articulo 56 de la citada Ley 30/1992 ), efecto que, en principio, se mantiene aunque se formule cualquier recurso como al efecto dispone el articulo 111.1 de la citada Ley 30/1992. Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el artículo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Norma Fundamental haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución. La Ley 29/1998, de 10 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone en su artículo 130 que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso" (Auto del T. S. de 21 de abril de 1994 ).

Los Autos del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2000, y, 5 de febrero, 21 de marzo, y, 25 de junio de 2001 , exponen: "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , partiendo de aquel principio general (no otro sentido puede tener el adverbio únicamente del artículo 130.1 ), se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada. La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

TERCERO.- En el supuesto que analizamos sometido a revisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada se solicita la revocación del Auto por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución por la que se decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada por un plazo determinado. Consta que el Juez "a quo" ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en los artículos 129 y 130 de la actual Ley de la Jurisdicción Contenciosa -administrativa, razonando los motivos en atencion a los cuales estimaba procedía la suspensión pretendida.

La decisión a adoptar en supuestos como el presente debe ser fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa teniendo en consideración todos los datos relevantes. Así, señala el Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es, en definitiva, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ). Por otra parte, y para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido también a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas (S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, y, 15 de noviembre de 1999 ), así como a la concurrencia de otros criterios para adoptar la medida cautelar y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva (S. T. S. de 22 de mayo de 1998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo / residencia).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y en línea con la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia, estimamos que debe ser confirmado el Auto apelado pues el actor y apelante, sobre quien incumbe la carga de acreditar sus alegaciones tendentes a obtener la medida cautelar interesada, no ha aportado con su escrito de recurso documento alguno que permita valorar y ni tan siquiera conocer la realidad de sus afirmaciones. No consta, como decimos, en los autos documento alguno referente al Sr. Emilio : ni empadronamiento en nuestro país, ni contrato de arrendamiento de vivienda, ni oferta de trabajo, ni cuenta bancaria, ni dato alguno que revele desde cuando está en España. Y dado que sobre él pesaba la carga de aportar los datos que pudieran ser valorados a la hora de conceder o no la suspensión de la ejecución del decreto de expulsión, sobre él también han de pesar las consecuencias negativas de esa falta de probanza. Por ello debemos estimar, con el Auto apelado, que no se han acreditado por el actor circunstancias de arraigo en nuestro país, por lo que, en consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 799/09 interpuesto por la Letrada Dª. ELENA RODILLA ÁLVAREZ, en nombre de D. Emilio , contra el Auto dictado con fecha 19 enero de 2009 , Auto que por ser ajustado a derecho, confirmamos, imponiendo las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.