Sentencia Administrativo Nº 1787/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 23 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/ 408/2003

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Ordinario) número 37/2002.

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1787 /2004

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a 23 de diciembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por Doña Frida , tramitado con el número de rollo 408 de 2003, contra la Sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2003 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 37/2002.Han sido partes en el recurso, como parte apelante Doña Frida , demandante en instancia, representada en esta sede por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Campos Gómez y defendido por el Letrado D. Joaquín Morey Navarro, y como parte apelada el Ayuntamiento de Valencia representada en esta sede por el Procurador de los Tribunales D. Juan Salavert Escalera y defendido por el Letrado del Gabinete Jurídico del Ayuntamiento de Valencia, y la DIRECCION000 , codemandada en instancia, representada y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Valero Aleixandre.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Valencia dictó Sentencia, de fecha 1 de septiembre de 2003, en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 37/2002, formulado por Doña Frida, contra la Resolución de fecha 6 de febrero de 2002 que desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la resolución de fecha 17 de mayo de 2001 , dictadas por la Alcaldía del ayuntamiento de Valencia por la que se concedió a la mercantil DIRECCION000, licencia de obras de reforma de local para destinarlo a Bar sin ambientación musical en la C/ Estamañeria Vieja nº 9; y contra la Resolución de 27 de febrero de 2002 por la que se concedió a dicha entidad la licencia de Apertura para el ejercicio de la actividad de Bar. En fallo de la referida Sentencia se desestimó el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Doña Frida, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte demandante en el dicho recurso, presentó ante el Juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 3 de octubre de 2003, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia, en el que, tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso, suplica de esta Sala que revoque la Sentencia recurrida.

Tercero. El Juzgado dictó providencia , de 7 de octubre de 2003, admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho el letrado del Gabinete Jurídico, en nombre de Ayuntamiento de Valencia mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 27 de octubre de 2003, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente , terminaba suplicando de esta Sala que desestime el recurso, confirmando en su integridad la sentencia dictada por el juzgado nº Cuatro de 1 de septiembre de 2003.

Igualmente el Letrado D. Juan Carlos Valero Aleixandre en nombre y representación de la DIRECCION000, mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 31 de Octubre de 2003, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando a la Sala que desestimase el recurso de apelación formulado, ratificando la Sentencia dictada por el Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, se dictó providencia por la que , no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni discutido la admisión del recurso, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de diciembre de 2004, habiendo tenido lugar en la fecha señalada la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. Alega la apelante, en primer lugar y respecto de los efectos aditivos en materia de ruidos, que la Sentencia impugnada dice que la recurrente alega que no se comprobó si en la zona o en sus proximidades existen entidades análogas que puedan producir efectos aditivos, cuando realmente el motivo de impugnación alegado por la recurrente es que se ha incumplido la normativa de aplicación en concreto en el artículo 4 relación con el 30 del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, pues considera que en el otorgamiento de las licencias no se han tenido en cuenta los efectos aditivos de otros actividades análogas , lo que considera un vicio esencial de la norma procedimental, sin que sea admisible que sólo se producen efectos aditivos cuando se trata de instalaciones con ambientación musical , sin de tener en cuenta la existencia de un problema ambiental y efectos aditivos, que han llevado al Ayuntamiento a comenzar un estudió sonométrico en el barrio del Carmen (informe del servicio de laboratorio municipal y medio ambiente de 16 de enero de 2003) , y a la propia Alcaldía, en resolución de 13 de junio de 2002, a iniciar la modificación de las ordenanzas del plan especial de protección y reforma interior del barrio del Carmen para impedir que se concedan licencias de establecimientos similares a menos de 65 metros.

Estos argumentos de la parte apelante, reiterativos de los vertidos en instancia, no pueden ser acogidos por la sala pues la Sentencia impugnada si se pronuncia (fundamento de Derecho tercero) respecto del incumplimiento del artículo 4 en relación con el artículo 30 ambos del Reglamento de actividades molestas nocivas insalubres y peligrosas, y, en concreto, respecto de la comprobación de la existencia de otras actividades análogas que puedan producir efectos aditivos, estimando que no se produce la infracción alegada porque la licencia se concede para la implantación de la actividad de bar sin ambientación musical , sin que le sea aplicable, el artículo 25 de la Ordenanza de ruidos y vibraciones, no existiendo a la fecha de concesión de la licencia ninguna limitación de de distancia para la actividad que se trata, además de que en los informes obrantes en que expediente se establece el cumplimiento de todas y cada una de las previsiones legales exigibles concluyendo el parecer técnico favorable a la concesión de la licencia, incluidas las mediciones sonométricas realizadas amparo del artículo 29 de Ordenanza municipal de ruidos y vibraciones, por lo que no cabe estimar que las alegaciones formuladas por la apelante enerven la fundamentación de la Sentencia apelada en lo relativo a este punto, sin que la existencia de un informe específico y singular sobre los efectos aditivos de la actividad venga establecido en la normativa alegada, que se limita exigir que se tenga cuenta tal circunstancia, lo que , la vista de los informes obrantes en el expediente -incluidos los urbanísticos-, no aparece que no se haya tenido en cuenta en los términos de vicio esencial del procedimiento que pretende apelante.

En definitiva, en el presente caso no cabe apreciar que el procedimiento seguido por la concesión de las licencias en cuestión infrinja la regulación del Reglamento de actividades molestas, insalubres , nocivas, y peligrosas, ni directamente ni en su remisión a las ordenanzas y planes municipales, sin que las referencias al problema de ruidos en el barrio del Carmen y la modificación del plan especial de protección y reforma interior del mismo, sean aplicables al caso cuestión , en primer lugar porque vienen referidos a un ámbito territorial distinto al que corresponde la ubicación del caso, que se encuentra en el ámbito del barrio del Mercado -como la misma apelante admite-, y en segundo lugar y en todo caso , porque tales circunstancias y resoluciones municipales son posteriores a la fecha de petición y concesión de las licencias impugnadas , por lo que no les son de aplicación a las mismas.

Segundo. En segundo lugar, alega la apelante, respecto de la imposibilidad de la concesión de la licencia de obras de apertura del incumplimiento de las condiciones exigibles para ello, por cuanto considera que se han incumplido las prescripciones del artículo 2.a) del Real decreto 2816/1982, de 27 de agosto , regulador de los espectáculos públicos y actividades recreativas, en punto al ancho de la calle , pues estima que la aplicada Instrucción de 11 de febrero de 1998 de la Consellería de Presidencia de la Generalidad Valenciana, según la cual no hay limitación de anchura de la calle para la instalación de un bar o café que no exceda de aforo de 100 personas, no es un Reglamento, y , por tanto, no puede entenderse aplicable al caso, en los términos del artículo 1.2 del referido Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas, lo que considera, en definitiva, constituye una causa de nulidad de pleno Derecho de las previstas en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/92.

Respecto de la cuestión planteada se ha de señalar, en primer lugar, que la licencia concedida lo es para un bar sin ambientación musical y -como recoge la Sentencia apelada- y el de autos no es un local dedicado a espectáculo público propiamente dicho, sino que está catalogado en el Anexo cuarto , punto 7, del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, como establecimiento público, y por tanto no le son aplicables, de conformidad con lo prescrito en el artículo 1.2 de la dicha norma, lo establecido en los preceptos de la sección primera , capítulo I, Título I , del mismo, dedicados específicamente a regular los requisitos de construcción o transformación de los locales para destinarlos a espectáculos propiamente dichos , y entre ellos el artículo 2.a) del referido Reglamento que se pretende infringido, por lo que decae toda la argumentación de la recurrente, acerca de la necesaria aplicabilidad del dicho precepto y en consecuencia lleva a desestimar la causa de nulidad alegada.

En todo caso se ha de constatar que la referida Instrucción de la Consellería de Presidencia de la Generalidad Valenciana no es claramente un Reglamento especial de los referidos en el punto 2 del artículo primero del Reglamento de espectáculos públicos -precepto este que como se ha dicho es inaplicable caso-, sin embargo, y pese a su denominación , tampoco carece de valor normativo, atendido el contenido de la misma, y se ha de inscribir en el ámbito de las disposiciones especiales a que se refiere el apartado tercero este artículo primero del Referido reglamento de espectáculos públicos, siendo de constatar, como hace la Sentencia impugnada, que las distancias establecidas en la dicha Instrucción se cumplen en el presente caso, pues se trata de un local con un aforo de 41 personas y por tanto inferior a las 100 , para las que se exigen, en la referida Instrucción (2.2), una anchura de la calle de 5 metros como mínimo , siendo en el presente caso la anchura de la calle de 6 metros.

Tercero. Alega asimismo la apelante , en reiteración de lo ya expuesto en instancia y resuelto por la Sentencia impugnada, la falta de existencia real del trámite de información pública, fundada en la redacción de la certificación al respecto del Secretario del ayuntamiento, que no se publica en ningún diario oficial sino en el tablón de anuncios, así como la extemporaneidad procedimental del mismo.

Esta argumentación no puede ser acogida por la Sala a la vista de la prueba practicada y el contenido del propio expediente, pues ningún precepto de los alegados exige la publicación en diario oficial , se ha acreditado -a más de la notificación personal a los vecinos inmediatos-- la publicación en el tablón anuncios, la extemporaneidad del trámite alegada es irrelevante, y , además, constan en el expediente (folios 26, 46, 49, 57, 60, 73 , y 82) alegaciones efectuadas por vecinos distintos a la propia actora.

Cuarto. Alega también la apelante que la licencia de obra se concedió sin tener en cuenta los condicionantes que vienen Impuestos por la Dirección General de Interior de la Generalidad Valenciana en aplicación de lo establecido el artículo quinto de la Ley de la Generalidad Valenciana 2/1991 de espectáculos y establecimientos públicos, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Sentencia apelada.

Esta alegación no puede ser tampoco acogida por la Sala, por cuanto en suma se trata de una pretendida infracción de forma, y, en definitiva, el informe se pidió en tiempo, se emitió éste con anterioridad a la licencia de apertura y el contenido del mismo se refleja en ésta responsable (folio 190); todo ello, además, con independencia y sin perjuicio de lo estimado por la Sentencia de instancia sobre el carácter no preceptivo del referido informe , atendido lo prescrito en el apartado segundo del dicho artículo 5, que establece que los condicionamientos de la licencia que sean exigibles deberán incorporarse obligatoriamente en los casos reglamentariamente se determinen, y no habiéndose establecido reglamentariamente estos casos, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 38.2 del Reglamento de espectáculos públicos, que establece que se incorporarán a la licencia los condicionamientos sólo cuando el aforo exceda de 500 localidades.

Quinto. En la sexta de sus alegaciones , la parte apelante funda su impugnación de la Sentencia apelada en la inexistencia de actos de comprobación alguna en el otorgamiento de la concesión de la licencia apertura , pues considera que en el expediente no aparece el acta de comprobación previa a toda licencia apertura, lo que estima infringe lo establecido en el artículo 6 de la Ley 3/1989 de actividades calificadas, pues considera que lo que la Sentencia apelada califica como actas levantadas por los técnicos municipales la inspección sanitaria, son meros informes de los técnicos municipales , que su juicio no constituyen comprobación ninguna, siendo dudosa efectiva personación en el lugar de la actividad a los efectos de la emisión de estos informes.

Tal alegación ha de ser rechazada por la Sala, por cuanto el examen los informes obrantes en los folio 153, 154 y 155 el expediente, se constata -como hace la Sentencia instancia- que la actividad de comprobación exigida por la Ley de actividades calificadas referida, se cumple en los documentos expedidos por los referidos técnicos municipales, los que expresamente se refleja su personal comparecencia en el lugar de la actividad, y cuyo único defecto, en relación con la argumentación de la apelante , es que no se intitulen acta, lo que es de lo resulta irrelevante a los efectos enervar este concreto pronunciamiento de la sentencia apelada.

Sexto. Prosigue la apelante, en la alegación séptima de las de su recurso, discrepando de la desestimación por la Sentencia impugnada de alegación respecto de la necesidad de conceder licencia de apertura del ejercicio de actividad antes que la licencia de obras , al contrario de lo que ocurre en el presente caso, los considera unánime la jurisprudencia -incluso la citada por la propia Sentencia- exige en todo caso el previo otorgamiento de la licencia de apertura antes que la de obra.

La alegación de la parte apelante no puede ser acogida por la Sala, en el presente caso, por cuanto este orden en el otorgamiento de licencias -primero apertura y después obras- responde a una regla general , que admite excepciones, como refleja la jurisprudencia recogida por la Sentencia instancia, la tramitación de la licencia de obras tuvo en cuenta la finalidad de instalación de actividad de las mismas (folios 15 de 18, 35 y 40), a más de los condicionamientos propios de inmueble protegido en el que se ubica, y, en definitiva, se han obtenido ambas teniendo en cuenta los aspectos constructivos y de actividad, sin que , en este caso, la precedencia de la licencia de obras respecto de la de actividad pueda considerarse determinante de la ilegalidad de ambas.

Séptimo. Por último el recurso apelación manifiesta su disconformidad con que la Sentencia instancia se utilice el hecho de que determinados vecinos vayan estimado por tuvo un determinado momento que por los titulares de local se realizaron mediciones en sus viviendas, para confirmar como ajustados a derecho los actos recurridos atendido que considera que, en su caso, la medición de los ruidos limitaciones respecto de las medidas correctoras aplicadas , debió ser hecha por el Ayuntamiento y no por los titulares de local; tal alegación no puede ser acogida tampoco por la Sala, por la Sentencia instancia no sólo no funda -como pretende la apelante- su fallo desestimatorio en este hecho, que tan sólo se limita constatar existe, anuncios expresamente acerca de que no resulta procedente ninguna otra valoración respecto al Derecho los vecinos impedir la realización de las mediciones en interior de sus viviendas.

Octavo. Procede por lo expuesto y por lo que en sentido coincidente se argumenta en la Sentencia apelada desestimar el recurso de apelación formulado, y, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede asimismo, al haberse desestimado el recurso de apelación, imponer las costas de éste a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Frida, tramitado con el número de rollo 408 de 2003, contra la Sentencia dictada con fecha 1 de septiembre de 2003 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Valencia en el recurso Contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 37/2002.

2) Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que , como Secretario de éste , doy fe.