Sentencia Administrativo Nº 1789/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 105/2006 de 26 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01789/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 105/2.006

Registro General nº 616/2.006

SENTENCIA Nº 1.789

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 105/2.006 ante la misma pende de resolución interpuesto por D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. José Armando de la Calle, y asistido del Letrado D. Ignacio Pérez Cordero contra la Sentencia nº 358/2.005 de fecha 24 de octubre de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 80/2.004 contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Vellón de fecha 27 de marzo de 2.004 por el que se acordaba: a) Disponer la suspensión cautelar e inmediata de los uso en ejecución de actividad extractiva y la actividad de la planta de tratamiento de áridos situada en las Parcelas 36 A, 36 B, y 36 C del Polígono nº 11 del Catastro de Rústicas, b)Comunicar la medida de suspensión cautelar de usos referidos a la Consejería competente... c) Comunicar al interesado que de no cumplir voluntariamente la orden de suspensión, podrá disponerse como medida provisional complementaria el precinto del emplazamiento..., d) Conceder al interesado plazo de dos meses, para solicitar la legalización de la actividad. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de El Vellón representada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque y asistido del Letrado Consistorial D. Francisco J. Zaragoza Ibars.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra el Pleno del Ayuntamiento de El Vellón de fecha 27 de marzo de 2.004 por el que se dispone la suspensión cautelar de las actividades mineras ejercitadas en las Parcelas 36 A, 36 B, y 36 C del Polígono nº 11 del Catastro de Rústicas de dicho término municipal, así como la concesión de un plazo de dos meses para solicitar licencia de actividad que ampare la explotación de feldespato llevada a cabo por el demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. José Armando de la Calle, y asistido del Letrado D. Ignacio Pérez Cordero se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día * en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia nº 358/2.005 de fecha 24 de octubre de 2.005 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 80/2.004, cuya parte dispositiva dice literalmente ""Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra el Pleno del Ayuntamiento de El Vellón de fecha 27 de marzo de 2.004 por el que se dispone la suspensión cautelar de las actividades mineras ejercitadas en las Parcelas 36 A, 36 B, y 36 C del Polígono n_ 11 del Catastro de Rústicas de dicho término municipal, así como la concesión de un plazo de dos meses para solicitar licencia de actividad que ampare la explotación de feldespato llevada a cabo por el demandante".

El Procedimiento Ordinario nº 80/2.004 tenía por objeto, a su vez, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Vellón de fecha 27 de marzo de 2.004 por el que se acordaba: a) Disponer la suspensión cautelar e inmediata de los uso en ejecución de actividad extractiva y la actividad de la planta de tratamiento de áridos situada en las Parcelas 36 A, 36 B, y 36 C del Polígono nº 11 del Catastro de Rústicas, b)Comunicar la medida de suspensión cautelar de usos referidos a la Consejería competente... c) Comunicar al interesado que de no cumplir voluntariamente la orden de suspensión, podrá disponerse como medida provisional complementaria el precinto del emplazamiento.., d) Conceder al interesado plazo de dos meses, para solicitar la legalización de la actividad.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1º.-Que el Proyecto de Explotación denominado "DEMASIA A PEPE" nº 3.132 (001) nada tiene que ver con la actividad suspendida y que se desarrollan en las explotaciones denominadas "PEPE" nº 2.530, y "MARÍA DE LA NIEVES" nº 2626, y por tanto no pueden extenderse los efectos de la Declaración de Impacto Ambiental a dichas explotaciones.

2º.- Que las actividades que se desarrollan en las explotaciones denominadas "PEPE" nº 2.530, y "MARÍA DE LA NIEVES" nº 2626, y que fueron aprobadas en el año 1.977 no están sometidas a la evaluación de impacto ambiental prevista en el Real Decreto Legislativo 1.302/1.986 de 28 de julio , y ello aunque la ejecución material del proyecto se haya iniciado con posterioridad.

3º.-Que la Administración hasta el día de la fecha no ha resuelto la petición de licencia formulada por el recurrente por lo que no procede que le requiera de legalización.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- - Un examen de los autos pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa:

1º.- Que en el a_o 1.997 la Dirección General de Minas e Industrias de la Construcción dependiente del Ministerio de Industrias otorgó al hoy recurrente la concesión de explotación de recursos de la Sección C denominadas PEPE nº 2.530, MARÍA DE LA NIEVES nº 2626, sitas en el término municipal de El Vellón.

2º.-Que el 30 de septiembre de 1.993 el hoy recurrente solicitó licencia de actividad para el ejercicio de la actividad de extracción de mineral de feldespato en las referidas concesiones de explotación. Que dicha solicitud no consta al día de la fecha otorgada ni denegada.

3º.-Que en fecha 7 de mayo de 1.998 la entonces Alcadesa Municipal otorgó Licencia provisional de apertura hasta la concesión de la licencia definitiva, quedando obligado el interesado a observar cuantas disposiciones legales reglamentarias y de policía local que afecten a la mencionada acticidad.

4º.-Que la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid en fecha 23 de julio de 2.003 emitió Declaración de Impacto Ambiental del Proyecto de Explotación Minera de Fesdespato denominado "DEMASIA A PEPE" nº 3.132 (001) con planta de tratamiento asociada, en el término municipal El Vellón, en la que se informó desfavorablemente el proyecto de explotación minera de fesdespato denominado "DEMASIA A PEPE" con planta de tratamiento asociada, en el término municipal El Vellón, en razón a la generación de una serie de impactos críticos relativos a las emisiones atmosféricas, eliminación de vegetación árborea de alto valor, valores paisajísticos, recursos hidrológicos, y actividad socioecónomica, que no pueden verse paliados mediante la aplicación de medidas protectoras o correctoras. En relación a la planta de tratamiento, la presente declaración de impacto Ambiental es aplicable tanto a la ampliación proyectada como a la construida si no contase con las preceptivas autorizaciones sectoriales.

5º.-Que por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Vellón de fecha 27 de marzo de 2.004 se acordó: a) Disponer la suspensión cautelar e inmediata de los uso en ejecución de actividad extractiva y la actividad de la planta de tratamiento de áridos situada en las Parcelas 36 A, 36 B, y 36 C del Polígono n_ 11 del Catastro de Rústicas, b)Comunicar la medida de suspensión cautelar de usos referidos a la Consejería competente... c) Comunicar al interesado que de no cumplir voluntariamente la orden de suspensión, podrá disponerse como medida provisional complementaria el precinto del emplazamiente..., d) Conceder al interesado plazo de dos meses, para solicitar la legalización de la actividad. La mencionada resolución fue el objeto del recurso contencioso- administrativo tramitado en la instancia.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de la cuestión planteada en estos autos conviene tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (RCL 19611736, 1923 y 1962, 418; NDL 16641) así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 ; NDL 22516), el ejercicio de una actividad clasificada como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquélla por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1.963 (RCL 1963716 ; NDL 16642) (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación.

Por consiguiente, conforme a las normas del Reglamento citado, la llamada licencia de actividad y/o instalación tiene por objeto comprobar que la actividad y/o la instalación proyectadas se adecuan a la legislación, al planeamiento urbanístico y a las Ordenanzas Municipales, y para su concesión debe seguirse un trámite de información pública -con notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar de emplazamiento propuesto-, la emisión de informes técnicos y sanitarios por parte de los correspondientes Servicios Municipales, informe de la propia Corporación municipal, en que se indique el cumplimiento de las Ordenanzas municipales y la existencia de instalaciones análogas en la zona que puedan provocar efectos aditivos, y la calificación de la actividad por la Comisión correspondiente, según el artículo 33 del Reglamento .

Una vez obtenida la licencia de la actividad y/o instalación proyectadas, debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento (artículo 34 del Reglamento ), con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras (artículo 36 ), que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia (artículo 37 ), otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por tanto, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida.

Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S de 4.10.86 (RJ 19867402) y 30.6.87 (RJ 19876597 ).

QUINTO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, resulta ahora procedente enmarcar la actuación administrativa recurrida al objeto de determinar si la misma es o no ajustada a derecho.

En el caso de autos consta que el 30 de septiembre de 1.993 el hoy recurrente solicitó licencia de actividad para el ejercicio de la actividad de extracción de mineral de feldespato en las referidas concesiones de explotación. Que dicha solicitud no consta al día de la fecha otorgada ni denegada. Que en fecha 7 de mayo de 1.998 la entonces Alcadesa Municipal otorgó Licencia provisional de apertura hasta la concesión de la licencia definitiva, quedando obligado el interesado a observar cuantas disposiciones legales reglamentarias y de policía local que afectasen a la mencionada acticidad.

Así hemos de deternimar que efectos tenía la denomina "licencia provisional".

La obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en aquéllos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias, de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte o no ajustada a la ordenación urbanística -artículos 57.1º, 58.1º y 178.2º del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1.976 , que es el aquí aplicable.

A pesar de lo expuesto, que constituye una rigurosa regla general, existen casos en los que resulta viable la autorización de obras o usos que no se acomoden a lo previsto en el plan: esta posibilidad excepcional es la de las ordinariamente denominadas licencias provisionales previstas en el artículo 58.2º del ya citado Texto Refundido.

Con ellas se viene a dar expresión al sentido esencial del Derecho Administrativo que aspira siempre a armonizar las exigencias del interés público con las demandas del interés privado: cuando está prevista una transformación de la realidad que impedirá cierto uso y sin embargo aquella transformación no se va a llegar a cabo inmediatamente, el uso mencionado puede autorizarse, con la salvedad, en atención al interés público, de que cuando haya de eliminarse se procederá a hacerlo sin indemnización.

Esta es la solución de equilibrio que el Derecho Administrativo significa dentro del ordenamiento jurídico.

Así la jurisprudencia -SS 20-12-88, 16-10-89, 18-4-90, 29-3-94 , etc.- viene ligando estas licencias al principio de la proporcionalidad que debe existir entre los medios utilizados -contenido del acto administrativo- y la finalidad perseguida -recuérdese la importancia del fin en el campo de Derecho Administrativo: artículos 106.1_ de la Constitución Espa_ola, 84.2_ de la Ley 7/1.985 de 2 abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, 6 Rgto. de Servicios de las Corporaciones Locales, etc.-.

En esta línea la jurisprudencia destaca que las licencias provisionales constituyen, en sí mismas, una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlos, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación.

Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan innocuos para el interés público.

En último término, ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada -S 20-12-87 -: una vez más, el verbo "podrán" que aparece en el texto del artículo 58.2_ apunta no a una discrecionalidad administrativa sino a una habitación o atribución de potestad. Ello naturalmente sin perjuicio del margen de apreciación que a la Administración queda en razón del halo de dificultad de los conceptos jurídicos indeterminados que aquel precepto incorpora y que deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza, positiva y negativa.

Sobre esta base ha de plantearse la cuestión de si concurre o no el supuesto de hecho que el artículo 58.2_ Texto Refundido de la Ley de Suelo erige en causa determinante de la viabilidad de una licencia provisional y más concretamente si puede entenderse cumplido el requisito del "carácter provisional de las obras".

Ciertamente es este un concepto jurídico indeterminado que ha de ser apreciado teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, pero en el caso que se examina la obra litigiosa integra "planta de tratamiento de feldespato que indican vocación de permanencia", no puede apreciarse que se tratase de una de las licencia provisionles prevista en el artículo 58.2_ del citado Texto Refundido. Por otra parte el artículo 33.2º del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, prohibe expresamente ls licencias provisionales

La citada licencia provisional es de muy dudosa legalidad pero no ha sido impugnada por ninguna parte, así que despliega todos sus efectos vinculando al Ayuntamiento hasta que dicte la licencia definitiva y autoriza al recurrente al ejercico provisional de la actividad.

Lo que si que es cierto es que el recurrente tiene solicitada licencia de actividad desde el año 1.993 y dicha solicitud no ha sido resuelta ni tramitada hasta el día de la fecha, por lo que procede la estimación del recurso también en el particular relativo a que no procede la presentación de nueva solicitud de licencia, recordando al Ayuntamiento la obligación que tiene de resolver conforme a derecho.

Es en la tramitación de dicha licencia donde deberá resolverse si es aplicable o no el Real Decreto Legislativo 1.302/1.986 de 28 de julio , aunque la Sección estima que si es aplicable sin perjuicio del criterio del Ayuntamiento de El Vellón, porque lo relevante no es desde cuando se otorgó el derecho de explotación minera o desde cuando se ejerce la actividad materialmente, sino cuando se solicita la licencia para ejercer la actividad, pues el ejercicio de una actividad sin licencia no consolida ningún derecho en favor del que ilícitamente la ejerce.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 105/2.006, interpuesto por D. Jesús Carlos , representado por el Procurador D. José Armando de la Calle, y asistido del Letrado D. Ignacio Pérez Cordero contra la Sentencia nº 358/2.005 de fecha 24 de octubre de 2.005 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 80/2.004, que se REVOCA, y en su lugar debemos de estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de El Vellón de fecha 27 de marzo de 2.004 por el que se acordaba: a) Disponer la suspensión cautelar e inmediata de los uso en ejecución de actividad extractiva y la actividad de la planta de tratamiento de áridos situada en las Parcelas 36 A, 36 B, y 36 C del Polígono nº 11 del Catastro de Rústicas, b)Comunicar la medida de suspensión cautelar de usos referidos a la Consejería competente... c) Comunicar al interesado que de no cumplir voluntariamente la orden de suspensión, podrá disponerse como medida provisional complementaria el precinto del emplazamiente..., d) Conceder al interesado plazo de dos meses, para solicitar la legalización de la actividad, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso- administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.