Sentencia Administrativo Nº 1789/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1792/2007 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

APELACION Nº N 01/001792/07

Origen Juzgado Contencioso Nº Uno de Alicante

S E N T E N C I A Nº 1789

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. EDILBERTO JOSE NARBÓN LAÍNEZ

Magistrados

D. SALVADOR BELLMONT Y MORA

D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA

En Valencia, a veintisiete de noviembre de 2008

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 01/001792/2007, interpuesto por los Procuradores JORGE CASTELLO NAVARRO Y JORGE TARSILLI LUCAFERRI, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cocenraina y Eugenio Botella S.L, contra la sentencia estimatoria nº 225 de 25-06-07 dictada en el Procedimiento Ordinario 248/06 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Alicante, sobre licencia de instalación.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente, se personó el procurador JUAN HERNÁNDEZ CORTES en representación de INVERSIONES COMELLARS S.L. como apelada.

SEGUNDO: No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la presentación de conclusiones , quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO: Se señala la votación para el día VEINTE DE NOVIEMBRE del corriente año, teniendo así lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente el magistrado Ponente Ilmo Sr. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en esta apelación la Sentencia estimatoria nº 225/07 , de 25-06, en Procedimiento Ordinario 248/06 del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, en recurso interpuesto por la demandante , aquí apelada, contra la resolución de la Alcaldesa de Cocentaina de 30-01-06 por la que se concede licencia de apertura a la mercantil apelante para la actividad de machaqueo, molienda , cribado y ensilado de áridos en Partida Alberri, anulando el acto recurrido por ser contrario a derecho.

Los apelantes, en síntesis, fundan su recurso en:

que la actividad se viene desarrollando desde los años 70, en la partida Alberri vinculada con la extracción de áridos y su posterior manipulación y transformación;

en disponer de una licencia de 1974 únicamente en el Ayuntamiento para la fabricación de áridos, no disponiendo de más documentación;

en que tras las denuncias recibidas en 2002 el Ayuntamiento procede a efectuar inspección estimando, tras el resultado de esto, que lo más correcto era exigir adaptaciones a la licencia de 1974 de la actividad actual conforme a la L 3/89.

Se procedió finalmente a conceder la licencia de adaptación a la actividad de machaqueo y molienda no puediendo hacerlo respecto a la actividad estractiva por falta de calificación de la Comisión Provincial y

El que en todo momento se ha tratado de aunar el respeto al interés general, teniendo en cuenta la compatibilidad ambiental con el PORN , con los Derechos del titular de la actividad, entendiendo que puede estimarse amparada en la licencia de 1974 al ser actividades complementarias aunque se desarrollan en dos localizaciones diferenciadas.

SEGUNDO.- Debe partirse, en primer lugar del pronunciamiento de la Sentencia 1132/05 de 6-10, en el recurso de apelación 190/05 cuyos Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto y la parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"TERCERO.- En referencia al caso que nos ocupa -y al hilo de la existencia o no de inactividad municipal-, tal y como resulta del expediente Administrativo , la entidad recurrente solicitó (en 29-7-02) ante el Ayuntamiento de Cocentaina la incoación de expediente sancionador contra la mercantil Botella SL por falta de las preceptivas licencias municipales, una vez obtenida información sobre la licencia de que esta disponía en relación a la cantera denominada L?Escaleta así como en relación a la actividad de machaqueo y trituración de áridos; y resultando de dicha información que en 2-12-74 se le había concedido licencia para el ejercicio de una actividad de "Fabricación de Áridos" en la Pda. Alberri s/n , y, así mismo , que no podía determinarse el emplazamiento exacto de la actividad por haber desaparecido el expediente de los archivos municipales por causas accidentales y que las actividades de machaqueo y trituración parecían quedar englobadas en la de fabricación.

Similar denuncia dirigió a la Cª de Medio Ambiente y a la COPUT, según relaciona la Corporación Municipal en el F. 7 del exp.

A su vez el Servicio de Coordinación Medioambiental remitía al Ayuntamiento de Cocentaina la denuncia recibida por entender que los temas planteados eran de la competencia municipal (oficio con registro de salida de 27-8-02); y la COPUT hacía lo mismo en 19-12-02 indicando al Ayuntamiento que remitía copia de la denuncia por presunta infracción urbanística para que tuviera conocimiento de la misma y pudiera ejercitar al respecto las competencias que la vigente legislación urbanística le atribuye en materia de protección de la legalidad urbanística y sanción de este orden cometidas , interesando, además, informe a la mayor brevedad posible -y en todo caso en plazo máximo de un mes desde la recepción del oficio- al amparo del art. 56.2 de la LRBRL y DA 5ª de la L. 6/1994 sobre la veracidad de los hechos denunciados y las medidas adoptadas o que fuera a adoptar.

En 24-1-03 el Ayuntamiento de Cocentaina proveyó a los requerimientos de la GV en el sentido de disponer contestar a la Cª de Medio Ambiente y a la COPUT atendidos los antecedentes recabados y que hacía constar y ordenar a los Servicios Técnicos la inspección y comprobación de las actividades que según datos obrantes en el Negociado de Aperturas, se realizaban en la Pda. Alberri.

En 11-2-03 el Ingeniero Técnico Industrial emitió informe -tras girar visita de inspección a la Pda. de Alberri y a la Cantera de L?Escaleta- en los siguientes términos:

1º) Existe una explotación importante en su dimensión en la zona de L?Escaleta con una gran degradación del medio físico donde se desarrolla la actividad.

Las extracciones se realizan con abundantes medios y maquinaria de obras públicas.

Se han observado los antecedentes Administrativos obrantes en el Ayuntamiento y no consta concesión de licencia municipal que ampare a la explotación que se está desarrollando.

Esta cantera está comunicada por caminos asfaltados con la planta de áridos de Alberri y se realizan importantes movimientos de tierra para seguir desarrollando la actividad.

2º) En una cota más baja se encuentra la planta de machaqueo y trituración de áridos, ubicada en la Pda. de Alberri.

Según los antecedentes Administrativos dispone de licencia de actividad para fabricación de áridos con fecha 2 de enero de 1975, si bien no se conserva documento técnico alguno que describa y defina las instalaciones que amparan esta licencia y donde se circunscribe su ámbito de actuación.

En la actualidad existe una importante y renovada planta de machaqueo y trituración de áridos que por su estado y características se puede deducir que no tendrán una antigüedad superior a los tres años.

El nivel de fabricación y producción es elevado, existiendo importantes acopios de áridos en la zona de trabajo.

3º) En las inmediaciones existe una planta de aglomerado asfáltico propiedad de Hormigones Martínez y colindante con esta una planta de hormigón, cuya licencia está a nombre de Hormigones Cocentaina SL.

Ambas actividades disponen de licencia de apertura y mantienen las condiciones que sirvieron de base para su concesión".

Por oficio de 18-2-03 la COPUT solicitó del Ayuntamiento de Cocentaina información sobre las labores de inspección realizadas por los Servicios Técnicos Municipales; y en 20-2-02 la Cª de Medio Ambiente informaba sobre la entrada de escrito denuncia de la entidad actora, de la que daba traslado para que en uso de sus competencias practicara diligencias en orden a averiguar si existía licencia municipal de apertura; de existir , si el funcionamiento se ajustaba al proyecto presentado o a las condiciones establecidas en el acto de concesión de la licencia, advirtiendo que, caso de que careciera de licencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la L. 3/89 de la GV, previa audiencia del titular podría ser decretado el cierre de la actividad. Advertía, así mismo , que, podía hacer uso de las posibilidades que establece el art. 12 y ss. del mismo texto , para los supuestos de que la actividad no se ajuste en su funcionamiento al proyecto presentado o a las condiciones establecidas en el acto de concesión de la licencia.

En 28-3-03 la COPUT dirigía nuevo oficio a la Corporación Municipal, acusando recibo de la información que esta remitiera, y poniendo de manifiesto que no se había adoptado medida alguna en relación a la explotación de L?Escaleta, destacando que al respecto la Cª de Medio Ambiente la consideraba incompatible con la normativa urbanística y con la Protección Arqueológica prevista en el P.G.O.U. y por contravenir la normativa del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales correspondiente. Advertía, así mismo, que por ubicarse la actividad en terreno no urbanizable, se debía haber requerido a su titular para obtención de la correspondiente autorización previa -en cuanto a la explotación de L?Escaleta- y declaración de interés comunitario de la actividad de "machaqueo y extracción de áridos" que según el informe del Técnico Municipal no tenía una antigüedad Superior a 3 años y que, por tanto, no estaba amparada en la licencia de actividad concedida en 2-12-74.

Finalmente destacaba que las actuaciones encaminadas al restablecimiento y restauración de la legalidad urbanística (arts. 184 , 185 y 188 del TR de la LS de 1976 ) y la depuración de la responsabilidad administrativa en que se hubiera podido incurrir (arts. 225 y 231 ) son independientes , dejando sentado el art. 52 del Reglamento de Disciplina Urbanística, que las sanciones por infracciones urbanísticas que se aprecien se impondrán con independencia de dichas medidas (de reposición). Se remitía a la doctrina sentada por el T.S. en este sentido.

Y concluía requiriendo a la Corporación Municipal al objeto de que, a su vez, requiriera a Eugenio Botella SL para obtener la correspondiente autorización previa para la obtención de extracción de áridos en L?Escaleta y declaración de interés comunitario de la actividad de "machaqueo y trituración de áridos" en la Pda. de Alberri , así como la suspensión de las referidas actividades e incoación de los pertinentes expedientes sancionadores por los hechos denunciados y cuya existencia corrobora la COPUT.

En 8-5-03 la Corporación Municipal respondía a dicho requerimiento, por lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

-haber requerido a la entidad Eugenio Botella SL la presentación de proyecto técnico que adecúe las instalaciones y actividad autorizadas en 1974 a las nuevas exigencias; requerimiento que afecta a la actividad de machaqueo y trituración de áridos.

-que habiendo interesado dicha entidad ante el órgano competente ambiental autorización de la ampliación de dicha actividad (exp. 182/00), el requerimiento no afecta a este aspecto y en cuanto se obtenga dicha autorización se procederá a la tramitación de las autorizaciones municipales.

La entidad Inversions Els Comellars, por su parte , en 2-5-03 había interesado nuevamente la iniciación de expediente sancionador así como el cese de la actividad, sin obtener respuesta alguna; y se personó en el expediente municipal iniciado para regularización de las actividades de la entidad Botella SL en la Pda. de Alberri, realizando alegaciones y reiterando sus peticiones de cese de actividad e incoación de expediente sancionador, sin respuesta alguna de la Corporación Municipal.

Interesa, por último destacar, que a 9-3-04 (fecha de la última actuación realizada en dicho expediente) la entidad Botella, tras varios requerimientos de aportación de diversa documentación en plazo de días con apercibimiento de caducidad del expediente trascurridos tres meses sin evacuar el trámite.

Por su parte, en el Recurso Contencioso-Administrativo no consta aportado documento alguno del que resulte nueva actuación y mucho menos el otorgamiento de la autorización a que está encaminada el expediente mencionado , ni la adopción por la Corporación municipal de medida alguna encaminada al cese -ya provisional, ya definitivo de la actividad- o a la incoación de expediente por realización de actividades sin licencia o por cualquier otros hechos relacionados con la infracción de la legalidad urbanística, habida cuenta de la recomendación en su día realizada por la COPUT a la Corporación Municipal.

CUARTO.- Ello sentado y analizando la invocada inactividad del Ayuntamiento de Cocentaina ha de significarse que la jurisprudencia del TS (S. de 19-9-1988 entre otras muchas) declara que es "... imperativo entrar en el fondo del asunto , consecuencia que , por otra parte, viene impuesta desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución E.D.L. 1978/3879 en cuanto consagra el Derecho de los ciudadanos a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus Derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Los vecinos de......, afectados por la existencia de aquellas ilegales actividades , han venido pidiendo la tramitación de un expediente al amparo del decreto de 30 de noviembre de 1961 y la adopción en el mismo, vista la conducta negativa, recalcitrante y contumaz de los criadores, de las directas medidas de cese y clausura; y en realidad vienen pidiendo también no sólo la anulación del acto desestimatorio por silencio sino la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada; de ahí sus alusiones al Derecho a la protección de la salud establecido en el artículo 43 del Texto Constitucional EDL 1978/3879 .

No nos ofrece duda alguna, en vista de lo anteriormente expuesto y razonado que procede declarar la nulidad del acto denegatorio por silencio Administrativo objeto de ambas instancias judiciales, y como consecuencia la obligatoriedad de que por el Ayuntamiento de...... se incoe y trámite el oportuno expediente al amparo del Reglamento de 30 de noviembre de 1961 sin dilación alguna y en el mismo se adopten las decisiones de cese de las actividades clandestinas e ilegales de cría de cerdos y de clausura de los establecimientos en que se llevan a cabo, si a ello hubiere lugar."

En definitiva es claro que vinculada la obligación de la Administración a resolver expresamente, con la técnica del silencio Administrativo como mecanismo para activar el control jurisdiccional , el ordenamiento está articulando los mecanismos para que el Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución) despliegue su eficacia hasta esos ámbitos en que la actuación (por omisión en este caso) de la Administración pudiera resulta inmune pos imposibilidad de control Jurisdiccional.

Siguiendo con el caso que nos ocupa ha de decirse que la medida solicitada por el actor -cese de actividad e incoación de expediente sancionador- suple una actuación obligada del Ayuntamiento, en términos que resultan del art. 18 y 12 y ss. de la L. 3/89 de la CV de Actividades Calificadas en concordancia con el reglamento de Actividades de 1961 , en relación con los arts. 184 , 185 y 188 del TR de la LS de 1976 y 225 y 231 del mismo Texto en relación con el art. 52 y concordantes del Reglamento de Disciplina Urbanística .

Y ello está en plena concordancia con lo dispuesto en el art. 71 de la L.J.C.A. que autoriza, entre otros pronunciamientos de la Sentencia a disponer la emisión de un acto o la realización de una actuación jurídicamente obligatoria (ap. c) como es, en este caso , la de instruir y resolver un procedimiento para adoptar la medida que sea procedente , procedimiento que es independiente y distinto del iniciado por la Corporación Municipal y, en su caso por la administración Autonómica, al objeto de que la entidad Botella SL legalice su actividad, o mejor, sus actividades (pues acreditado ha quedado que son dos, una extractiva y otra de transformación) , ubicadas en distintas Partidas del TM de Cocentaina (L?Escaleta y Alberri).

Ha de precisarse, por último, que el Derecho a la dicha prestación (requisito exigido por el art. 29 LJ ) cuya concurrencia niega la Sentencia de instancia es claro desde el momento que el actor ostenta -cuanto menos- acción pública encaminada a la restauración de la legalidad urbanística y medioambiental y, vinculado a ello, es claro su Derecho a utilizar los mecanismos que el Ordenamiento ha previsto para encaminar el actuar Administración al cumplimiento de sus obligaciones, entre ellas la de dar respuesta adecuada a las peticiones de los particulares e incoar e instruir los procedimientos establecidos en el propio Ordenamiento.

Hilando con la cuestión relativa a la incoación de expediente o expedientes encaminados a la regularización de las actividades ya relacionadas, ha de significarse que la Sentencia de instancia en sus FD 5º y 6º se limita a relacionar una serie de datos que resultan del expediente Administrativo y de la prueba practicada para concluir que no se ha llegado a término en cuanto a la regularización de las repetidas actividades, lo que no deja de estar vinculado al objeto del asunto, más cuanto se trata de dejar patente que este procedimiento seguido no es el adecuado para responder cumplidamente a la petición que de forma reiterada formulara la entidad Inversions El Colmenars SL , por lo que no puede reconocerse razón al Ayuntamiento de Cocentaina y a la entidad Botella SA en cuanto denuncian incongruencia por error.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ no procede hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

F A L L A M O S

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Inversions Els Comellars SL , contra Sentencia nº 35/05 dictada con fecha 1-2-05, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número en el recurso contencioso-administrativo número 1 de Alicante, y, revocándola, estimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por aquella frente a la inactividad del Ayuntamiento de Cocentaina ante la explotación clandestina de la cantera L?Escaleta por la entidad Botella SL, condenando al ayuntamiento de Cocentaina a que en plazo de 10 días desde la notificación de esta Sentencia incoe los expedientes solicitados por el actor en escrito presentado el día 29-7-2002 y sucesivos, y previa su tramitación en legal forma, dicte la Resolución que sea conforme a Derecho, bien adoptando la medida de clausura respecto a las actividades denunciadas que carezcan de licencia municipal de apertura exigible , bien la imposición y exigencia de las medidas correctoras adecuadas respecto a aquellas que dispongan de licencia municipal de apertura pero incumplan las medidas correctoras que resulten exigibles.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la referida Sentencia por la representación procesal del Ayuntamiento de Cocentaina, y por la entidad Botella SL.".

TERCERO.- El apelado en síntesis alega en defensa de la rectificación de la Sentencia impugnada, que la cuestión determinante es que la licencia de 2-12-74, era para la fabricación de áridos en la Partida Alberri, exclusivamente, no amparando ninguna actividad de machaqueo y molienda; el que la cantera para la que se otorgó en 1974 está actualmente agotada; la improcedencia de adoptar medidas correctoras al ser precisa una licencia nueva; la no sujeción al PORN dado que a la entrada en vigor del mismo la actividad de machaqueo, molienda y cribado infringía este al no disponerse de licencia y , el que la licencia concedida precisa de autorización urbanística y ambiental autonómica.

CUARTO.- La sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Sexto efectúa un resumen de la totalidad de lo argumentado con los que la Sala está de acuerdo, argumentos que hace suyos ya que la Juzgadora de instancia lleva a cabo un examen completo de la situación de hecho y jurídica , conforme al contenido de autos y del expediente, respecto a la totalidad de las cuestiones planteadas, argumentos que con el fin de evitar reiteraciones innecesarias deben traerse como parte integrante de esta Sentencia, la se confirma en su totalidad y con ello desestimando el recurso de apelación con expresa imposición de las costas conforme al art. 139 L.J .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación 1792/07 interpuesto contra la Sentencia estimatoria nº 225/07 Procedimiento Ordinario 248/06 del juzgado nº Uno de Alicante, en recurso interpuesto contra resolución de la alcaldía de Cocentaina de 30-01- 06; con expresa imposición de las costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase los autos con el expediente administrativo al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario/a de la misma, certifico.