Sentencia Administrativo Nº 179/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 335/2004 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a treinta y uno de marzo de dos mil seis.

En el recurso contencioso-administrativo número 335/04 interpuesto por Don Felipe representado por sí mismo en su condición de funcionario y defendido por el Letrado Don Gregorio Lara López contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León de 17.05.04 por la que se desestima la solicitud de jubilación voluntaria formulada por el recurrente con fecha 20 de enero de 2004; habiendo comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de dicha Comunidad en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 26.07.04.

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 19.01.05 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se anule la resolución recurrida, en atención a que ha sido dictada en aplicación de la Orden con base en una interpretación de la misma que contraviene la ratio legis de la Disposición Transitoria 9ª de la Ley Orgánica del Sistema Educativo y que obvia la naturaleza jurídica y alcance de cada una de las situaciones administrativas contempladas en la ley 30/1984 y en concreto la situación administrativa de servicios especiales. Correlativamente reclama a la Junta de Castilla y León una indemnización de 35.000€, todo ello con expresa condena en las costas procesales causadas a la Junta de Castilla y León.

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 14.02.05 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo con base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista, ni presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 23.03.06 para votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO- Aún cuando el recurrente no impugna expresamente la resolución de la Directora General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León de 13.10.04 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, haciéndolo sólo respecto de la resolución de 17.05.04 por la que se desestimaba la solicitud de jubilación voluntaria formulada por el recurrente con fecha 20.01.04. Sin embargo, del suplico de la demanda deducido por recurrente se colige que cuestiona, como no puede ser menos, ambas resoluciones.

Se alega por la parte recurrente que la Disposición Transitoria 9ª de la LO 1/1990 no ampara la exclusión de los funcionarios docentes que en algún momento hayan estado en situación de servicios especiales del derecho a acogerse a la situación de jubilación anticipada.

Defiende la equiparación de la situación de servicio activo a la situación de servicios especiales, así como la igualdad de efectos que fija el art. 8 del real decreto de 10 de marzo de 1985 por el que se aprueba el Reglamento de Sanciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado . Trae a colación igualmente el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por el real decreto legislativo de 30 de abril de 1987 , para defender que se trata de situaciones asimiladas.

Fundamenta su pretensión indemnizatoria en que la denegación de la jubilación voluntaria anticipada "le ha impedido ociar y dedicarse a hacer actividades lúdicas y de esparcimiento como es el viajar por todo el mundo como tenía previsto", por lo que dado el tiempo en que podía estar jubilado hasta que se le resuelva la situación valora esta indemnización en 35.000 €.

Alegaciones que son rebatidas concisa pero cumplidamente por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

SEGUNDO- La cuestión que se suscita es eminentemente jurídica, consiste en determinar si la exigencia de estar en activo en el 1 de enero de 1990 y permanecer interrumpidamente en dicha situación en puestos pertenecientes a la correspondientes plantillas de centros docentes, contenida en la disposición transitoria novena de la LO 1/1990 , ha de entenderse en sentido literal o por el contrario admite situaciones asimilables como puedan ser los servicios especiales.

Y es claro que el recurso no puede prosperar. Con meridiana claridad la legislación vigente distingue de entre las diversas situaciones administrativas de los funcionarios públicos entre el servicio activo y los servicios especiales. En este sentido el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado diferencia en su art. 2 las diferentes situaciones administrativas, distinguiendo clarísimamente entre el Servicio activo (apartado a) y los servicios especiales (apartado b). Correlativamente son situaciones que poseen un diferente contenido jurídico, que no es aquí necesario resaltar, y que son explicadas en los artículos 3 y 4 del citado real decreto .

Cuando el art. 21 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto dispone que "c) El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en la situación de servicio activo o en el que posteriormente se hubiera obtenido por concurso", sin margen de error esta diferenciando, o mejor dicho aquilatando los verdaderos efectos de la situación de servicios especiales. Sí como pretende el recurrente fueran absolutamente equiparables ambas situaciones, no habría razón legal para su diferenciación.

Dirigente cuestión es que aquella situación de servicios especiales produzca unas consecuencias económicas asimilables a la situación de servicio activo. Pero a partir de esta previsión legal, no se puede pretender que son equiparables a todos los efectos. Por otro lado, no puede obviarse que ha sido un legislador orgánico quien ha fijado las condiciones para poder acceder a la jubilación voluntaria anticipada.

Las consecuencias y derechos que produce el pase a la situación de servicios especiales son literal y exhaustivamente relatadas por el art. 8 del RD 365/1995 de 10 de marzo : "1. Los funcionarios en la situación de servicios especiales recibirán la retribución del puesto o cargo efectivo que desempeñen y no la que les corresponda como funcionarios. Excepcionalmente, y cuando las retribuciones por los trienios que tuviesen reconocidos no pudieran, por causa legal, ser percibidas con cargo a los correspondientes presupuestos, deberán ser retribuidos en tal concepto por el Departamento en el que desempeñaban su último puesto de trabajo en situación de servicio activo.

Asimismo, de darse estas circunstancias, respecto al abono de la cuota de Seguridad Social, deberá ser efectuado dicho abono por el referido Departamento.

2. A los funcionarios en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación, a efectos de ascensos, consolidación de grado personal, trienios y derechos pasivos, así como a efectos del cómputo del período mínimo de servicios efectivos para solicitar el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular".

Nótese que con precisión, el mencionado precepto en su apartado 2 tan sólo permite el cómputo del tiempo permanencia en la situación de servicios especiales a los efectos de solicitar el pase a la situación de excelencia voluntaria por interés particular. No menciona en absoluto a la jubilación voluntaria anticipada.

La Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo es muy clara; y entre otros requisitos exige los siguientes:

"a) Estar en activo en 1 de enero de 1990 y permanecer ininterrumpidamente en dicha situación, y desde dicha fecha en puestos pertenecientes a las correspondientes plantillas de centros docentes.

b) Tener cumplidos sesenta años de edad y

c) Tener acreditados quince años de servicios efectivos al Estado...". La exigencia normativa no es que sea deducible literalmente sino que es explícita. Ha sido introducida explícitamente por el legislador y por lo tanto no cabe tergiversación del precepto alguna tal y como pretende el recurrente.

TERCERO- El argumento expuesto por la recurrente con apoyo en el artículo 32 del RDLeg. 670/1987 de 30 de abril resulta absolutamente espurio a la cuestión suscitada. El mencionado marco normativo tiene por objeto la regulación de las clases pasivas del Estado, y que según el art. 1 de la mencionada norma se circunscribe a la protección frente a los riesgos de vejez, incapacidad y muerte y supervivencia. Y por otro lado, las previsiones de ese texto normativo casan perfectamente con lo dispuesto en el art. 8.2 del RD 365/1995 de 10 de marzo .

CUARTO- Y por último, en relación con la pretendida vulneración de la Constitución Española, tal argumento, al margen de tener que haber instado el recurrente, de ser coherente, el tratamiento de la oportuna cuestión inconstitucionalidad por parte de este tribunal, ya fue despejado en nuestra sentencia nº 241/2005 de 06/05/2005, rec. 37/2004 , dictada por esta misma sala y sección.

En ella se decía que "...Procede ahora entrar a analizar si esa interpretación es acorde a las exigencias constitucionales derivadas del reconocimiento de derechos constitucionales cuyo ejercicio no se puede ver cercenado o perjudicado por la aplicación de la norma en cuestión. El recurrente, en el presente caso, alega que la interpretación literal de la norma, sin tener en cuanta que mientras se esta en servicios especiales o en situación de excedencia para atención de hijos, se están desarrollando funciones constitucionalmente protegidas e impulsadas, de ahí que dado que la situación en la que se encuentra el funcionario se diferencia únicamente del servicio activo por la forma en que percibe sus retribuciones, deba asimilarse al servicio activo aquellas situaciones en las que el motivo de no estar en situación de servicio activo propiamente dicho es encontrarse realizando funciones en el ejercicio de derechos constitucionalmente protegidos.

En el caso del recurrente es claro que durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1991 y el 31 de enero de 1992, periodo en el que se encontró en situación de servicios especiales, estuvo ejerciendo un derecho fundamental a participar en los asuntos públicos.

Ahora bien este derecho de participación en los asuntos públicos no es un derecho absoluto, sino que es un de los derechos denominados de configuración legal, pudiendo la ley establecer los requisitos necesarios para acceder a los cargos públicos, y entre ellos el cese en el desempeño de puestos en la administración pública por quienes tienen la condición de funcionarios; y en este sentido se ha de traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 26 abril 1988 , Pte: Latorre Segura, Ángel cuando a propósito precisamente de la pretensión de pase a situación de retiro de un militar que había estado desempeñando funciones en cargos de la Administración civil nos dice "Que la Ley pueda sujetar a determinados requisitos el acceso a los cargos públicos es algo expresamente reconocido en el art. 23.2 CE . Y que entre esos requisitos se cuente la petición de baja en el servicio activo de las Fuerzas Armadas para quienes se integren en ellas es una decisión del legislador que no afecta a ningún derecho constitucionalmente garantizado.

El hecho de que para optar al cargo público sea preciso pedir esa baja no convierte a ésta en consecuencia de un mandato legal. El interesado es libre de elegir entre el cargo público y su permanencia en el servicio activo. No puede decirse, por tanto, que su baja es forzosa ni que la ley, al establecerla como requisito para quien desee acceder a un cargo público o continuar en él, ponga obstáculos injustificados al ejercicio del derecho consagrado en el art. 23.2 CE , que en consecuencia no ha sido vulnerado en el caso aquí examinado.

Trasladada esta doctrina al caso presente resulta que cuando el recurrente optó por el ejercicio de las funciones de Alcalde del Ayuntamiento del Espinar sabia que ello suponía el cese en el servicio activo, cese en el servicio activo que suponía la perdida del derecho a la jubilación anticipada de acuerdo con la literalidad de la Transitoria Novena de la LOGSE, con lo cual su opción por el cargo público fue plenamente consciente de las consecuencias". Ofrece pues pena virtualidad en el presente supuesto el argumento reproducido.

Lo mismo cabe decir de la vulneración del principio de igualdad pues lo cierto es que no se aporta por el recurrente termino de comparación valido del que resulte que se transgrede en su caso el principio de igualdad, al contrario, el recurrente pretende un trato preferente respecto de otras circunstancias que dan lugar a la situación de servicios especiales.

QUINTO- Aun cuando la administración demandada no ha instado la declaración de inadmisibilidad de la pretensión de reconocimiento de su situación jurídica individual como es la indemnización de 35.000 € solicitada, por no haber sido instada en vía administrativa, en tanto que se desestima el recurso en su totalidad, no procede entrar a analizar la misma por entenderse conforme a derecho la resolución dictada.

SEXTO- Aprecia la sala una notoria temeridad de la interposición del presente recurso por lo que, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera procedente hacer expresa imposición de las costas causadas al recurrente, no sólo inferible de los argumentos deducidos sino también de la práctica propuesta de unas pruebas absolutamente desproporcionadas, que esta sala admitió por no limitar su derecho a la tutela judicial pero que tras su práctica, se revelaron como absolutamente necesarias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 335/04 interpuesto por Don Felipe contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente sentencia declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

Ello con expresa condena en las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.