Sentencia Administrativo Nº 179/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1006/2003 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 1006/2003

SENTENCIA Nº 179/2007

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo nº 1006/2003, interpuesto por la UNIÓN ESPAÑOLA DE ENTIDADES ASEGURADORAS Y REASEGURADORAS (UNESPA), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Aznarez Domingo y defendida por la Letrada Dña. Sandra Camacho Clavijo, siendo demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Por la representación procesal de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la Orden TIC/385/2003, de 21 de agosto , del Hble. Conseller de Treball, Indústria, Comerç i Turisme de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley de la Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la disposición objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO - Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO - En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta sentencia, la impugnación por la parte actora, de la Orden TIC/385/2003, de 21 de agosto , del Hble. Conseller de Treball, Indústria, Comerç i Turisme de la Generalitat de Catalunya, publicada en el DOGC de 29 de septiembre de 2003, "per la qual s'estableixen normes adreçades a millorar la informació al consumidor en determinats contractes".

SEGUNDO - La referida disposición general, que la parte actora solicita "anular y dejar sin efecto" en el suplico de su demanda, con invocación de los arts. 62.1 b) y e) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , fue dictada por el Hble. Conseller, según se precisa en el preámbulo in fine de la misma, "de comformitat amb les atribucions que em confereix la disposició final quarta de la Llei 3/1993, de 5 de març, de l'estatut del consumidor, a proposta del director general de Consum i Responsabilitat Industrial".

La Orden contiene cuatro artículos y una disposición final, que estableció la entrada en vigor a los tres meses de su publicación en el DOGC.

Con arreglo al art. 1º, la Orden tiene por objeto "la protecció del dret a la informació dels consumidors i usuaris de productes bancaris i de les assegurances mitjançant l'establiment del dret a rebre la informació als contractes d'adhesió, els contractes amb clàusules tipus, els contractes normats i les condicions generals en unes cararteristiques tipogràfiques concretes, a fí de facilitar- ne la lectura i comprensió per part dels destinataris".

Con arreglo al art. 2º , están sujetas a la disposición ("àmbit d'aplicació"), "les entitats financieres i les companyies asseguradores que ofereixen els seus productes i serveis dins de l'àmbit territorial de Catalunya".

El art. 3 ("Obligacions d'informació"), regula las características tipográficas que deben reunir los documentos facilitados a sus clientes y asegurados por las entidades afectadas por la disposición, y entre ellas (apdo. a) ) "una mida de lletra no inferior a 1'5 milímetres".

También y conforme al apdo. d) del precepto, los referidos documentos "hauran de estar a disposició immediata dels consumidors en exemplars separats en català i castellà", correspondiendo al consumidor "escollir en quina de les llengües oficials haurà de estar redactat".

El art. 4 , finalmente, determina que "L'incompliment de la obligació establerta a l'article anterior constitueix infracció administrativa tipificada a la Llei 1/90, de 8 de gener, sobre la disciplina del mercat i de defensa dels consumidors i dels usuaris".

TERCERO- Se alegan en la demanda, como motivos de impugnación, la nulidad de pleno derecho de la Orden: 1) Por vulneración del procedimiento establecido legalmente para la elaboración de disposiciones de carácter general; 2) Por "insuficiencia de rango y falta de competencia del Consejero...para dictar disposiciones generales sin habilitación legal"; 3) Por "infracción del ordenamiento en materia de seguros, Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y del artículo 9.3 de la Constitución Española" ; y 4) Por "infracción de la Ley 50/80, de Contrato de Seguro y los artículos 9.3 y 149.1.6ª de la Constitución Española".

La defensa procesal de la Administración demandada solicitó en el escrito de contestación a la demanda la desestimación del presente recurso contencioso, "perquè la disposició impugnada s'até a dret".

CUARTO - Procede, siguiendo un orden lógico, examinar ante todo el segundo de los antedichos motivos de impugnación.

Con arreglo al art. 61 de la Llei del Parlament 13/89, de 14 de diciembre , de

Organización, Procedimiento y Régimen jurídico de la Generalitat, "La potestad reglamentaria de la Administración de la Generalidad corresponderá al Gobierno. No obstante, cada Consejero podrá dictar disposiciones en materia de organización de su Departamento. También podrá dictar reglamentos si disposiciones con rango de ley le habilitan a ello".

En el presente supuesto, la Disposición Final Cuarta ("Desarrollo de la Ley") de la Llei del Parlament 3/93, de 5 de marzo , del Estatuto del Consumidor en el ámbito catalán, invocada en el preámbulo de la Orden impugnada, establece que "Se faculta al Gobierno y al Consejero de Comercio, Consumo y Turismo para que desarrollen el contenido de la presente Ley".

No obstante, la transcrita habilitación al Conseller, indistinta con el Govern, para dictar reglamentos ad extra en desarrollo de la Llei 3/93, de 5 de marzo, no se extiende a las previsiones del Capítulo IV de la misma, relativo a los derechos lingüisticos de los consumidores, por cuanto conforme a la Disposición Final Primera de la referida Llei 3/93 ("Protección y reglamentación de los derechos definidos por el capítulo IV") :

"Las Administraciones Públicas de Cataluña, en el ámbito de sus competencias, adoptarán las medidas necesarias para fomentar y garantizar, de forma progresiva, el ejercicio de los derechos lingüísticos a que se refiere el capítulo IV. A tal fin, el Gobierno establecerá por reglamento, previa consulta con los sectores económicos afectados, los plazos adecuados, el alcance y el contenido de la información y las posibles excepciones, justificadas en función del tipo de productos, servicios o establecimientos, de conformidad con lo que a tal efecto establezcan las directivas de la Comunidad Europea".

De la interpretación conjunta de los transcritos preceptos legales, se colige que el Hble. Conseller autor de la Orden impugnada, sí era competente para dictar la misma, en virtud de la habilitación contenida en la D.F. Cuarta de la Llei 3/93, de 5 de marzo, excepto en lo que se refiere al desarrollo del art. 26 , relativo al "uso del catalán en la información y en la contratación", que como incluido en el Capítulo IV, debe ser objeto en todo caso de un reglamento del Govern (Decret) y no del Conseller (Ordre), a tenor de la D.F. Primera de la propia Llei 3/93.

Quiere ello decir que el (segundo) motivo alegado en la demanda, debe ser desestimado excepto en lo que se refiere al art. 3º , apdo. d) de la Orden impugnada, cuyo contenido es nulo, ex art. 62.2 de la Ley 30/92, por contravenir la referida D.F. Primera de la Llei 3/93 , como norma de rango legal, careciendo la Orden, en los términos de la demanda, del rango necesario en relación con dicho contenido, debiendo precisarse que conforme a una doctrina mayoritaria, la nulidad de las disposiciones generales debe entenderse exclusivamente regulada por el señalado art. 62.2 de la Ley 30/92, y no por el apdo. 1 del precepto, que se

refiere a los actos administrativos (STS, Sala 3ª, de 2-6-97, rec. 6686/92 ; 24-4-98, rec. 4718/92 ; y 5-7-2005, rec. 166/03 ).

QUINTO- Sentado lo anterior y entrando ahora en el primer motivo de impugnación formulado por la parte actora, procede determinar si, a la vista del expediente administrativo, el proceso de elaboración de la disposición general se acomodó a las previsiones legales, que son las contenidas en el Título III, Capítulo IV , de la ya referida Llei del Parlament 13/89, de 14 de diciembre.

Con arreglo al art. 63 de la misma :

"1. La elaboración de disposiciones de carácter general la inicia el centro directivo correspondiente.

2. (según redacción conferida por Llei 4/2001, de 9 de abril) La propuesta de disposición ha de ir acompañada de una memoria, la cual ha de expresar en primer lugar el marco normativo en el que la propuesta se inserta, ha de justificar su oportunidad y la adecuación de las medidas propuestas a los fines que se persiguen, ha de valorar la perspectiva de igualdad de género y ha de hacer referencia a las consultas que pueden haberse formulado y a otros datos de interés para conocer el proceso de elaboración de la norma. A la propuesta de disposición también se han de adjuntar:

a) Un estudio económico en términos de coste-beneficio.

b) Una lista de las disposiciones afectadas por la nueva propuesta.

c) La tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma materia, en la cual han de consignarse de forma expresa las que han de quedar total o parcialmente derogadas.

d) Un informe interdepartamental de impacto de género de las medidas establecidas en la disposición...".

Conforme al art. 65 :

"1. Las propuestas de disposición general serán sometidas a informe de los servicios jurídicos del Departamento correspondiente.

2. Los anteproyectos de disposición general serán sometidos a informe del Gabinete Jurídico Central, que lo emitirá en el plazo de un mes.

3. Una vez emitido el informe a que se refiere el apartado 1, y con la conformidad previa del Consejero, los anteproyectos de disposiciones generales deberán ser

sometidos al Consejo Técnico, de acuerdo con lo establecido por el art. 17 .

Las transcritas previsiones se completan con las del Decret Legislatiu 1/91, de 25 de marzo, T.R. de las Leyes Reguladoras de la Comisión Jurídica Asesora, a tenor de cuyo art. 3 :

1. Corresponde a la Comisión Jurídica Asesora dictaminar preceptivament sobre:

...b) Los proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y sus modificaciones.

SEXTO - Del examen del expediente administrativo resulta que el mismo se inicia con un borrador ("esborrany") de la Orden a dictar (fol. 1).

Seguidamente, por la DG de Consum i Seguretat Industrial se procedió a conferir traslado de dicho borrador, a diversas entidades, Bancos, Cajas de Ahorros y Asociaciones de Consumidores, al Departament d'Economia i Finances y a la aquí actora, remitiéndose por esta última un escrito conteniendo "observacions al projecte" (fols. 4 a 127). Otras entidades consultadas hicieron llegar también escritos con observaciones.

Consta a continuación un segundo borrador de la Orden ("Versió posterior a consultes", fol. 128).

La siguiente actuación consiste en un "comunicat intern" por el que se remite a la Asesoría Jurídica del Departament d'Indústria, Comerç i Turisme, la "memòria" (fol. 131). No consta que dicha Asesoría emitiera informe ninguno a resultas del traslado, concluyendo sin más el expediente con la remisión del texto de la Orden, suscrita por el Hble. Conseller, al Departament de Presidencia, para su publicación en el DOGC (fols. 141 a 151).

En cuanto a la referida "memòria", contenida en el juego de impresos correspondiente a "memòria explicativa de disposició normativa", consiste: 1) En el texto de la disposición ; 2) En una justificación de la misma, de tres párrafos ; 3) En una "llista de disposicions legals afectades i taula de vigències", con la mención "no hi ha cap disposició que resulti afectada"; 4) En un "estudi econòmic", con la mención "no hi ha despeses" ; 5) Listado de departamentos y otros organismos participantes en la elaboración, donde sólo aparece el Departament d'Economia i Finances; y 6) Se relacionan, en fin, las entidades a las que se confirió traslado del proyecto de disposición general.

SÉPTIMO - Tal como pone de manifiesto, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 13 de noviembre de 2000, rec. 513/98, en su FJ 4º :

"El procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105.1 CE y regulado con carácter general en el artículo 24 (LG, 50/1997, de 27 nov .), y un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene, por tanto, un carácter "ad solemnitatem", de modo que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte. Orientación teleológica que tiene una doble proyección : una de garantía "ad extra", en la que se inscriben tanto la audiencia de los ciudadanos, directa o a través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley, prevista en el artículo 24.1 c) LG, como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone un ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria ; otra de garantía interna encaminada a asegurar no sólo la legalidad sino también el acierto de la regulación reglamentaria, en la que se inscriben los informes y dictámenes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1 b) LG ".

En el presente supuesto, poniendo en relación las previsiones legales aplicables a la elaboración de disposiciones generales, transcritas en el FJ 5º, con el iter procedimental descrito en el anterior FJ 6º , se colige que la Administración demandada incumplió de manera palmaria y sustantiva las primeras.

En efecto, por una parte, en cuanto a la memoria obrante en el expediente (fols. 131 a 140), ni en la más benévola de las interpretaciones cabe entender, a la vista de su contenido, que cumple con las previsiones del art. 63.2 de la Llei del Parlament 13/89, de 14 de diciembre , en su redacción conferida por Llei 4/2001, de 9 de abril ; y por otra parte, en cualquier caso, faltan en dicho proceso de elaboración los informes jurídicos y técnicos que prevé el art. 65 de la misma Ley , empezando por el de la propia Asesoría Jurídica del Departament concernido, y concluyendo, a tenor del art. 3.1 b) en relación con el art. 5 del D.L. 1/91, de 25 de marzo , por el también preceptivo de la Comissió Jurídica Assessora.

OCTAVO - Respecto de este último informe, se alega en el escrito de contestación a la demanda, que no sería preceptivo en este caso, puesto que :

"...la necessitat d'aquest es limita, entre d'altres supòsits...als projectes de reglaments o disposicions generals que es dictin en execució d'una llei, supòsit que no es dona en el cas que ens ocupa, tota vegada que si bé la disposició impugnada va ser dictada en desenvolupament d'una llei, la Llei 3/93, ...no va ser en execució d'aquesta, ja que si bé, com es dirà, la seva Disposició final 4ª habilitava al conseller per dictar la disposició impugnada (i qualsevol altres) en desplegament de la llei, l'Ordre...no ha executat la referida llei d'acord amb cap

previsió específica que es contingués en cap dels seus preceptes en relació a la matèria sobre la que versa la meritada Ordre i en els quals es preveiés la regulació finalment adoptada. En aquest sentit, v. gr., pode(m) esmentar la Sentència (FJ 2) d'aqueixa Sala (Secció 4ª), TSJ de Catalunya, núm. 402 bis, de 9 de maig de 2002, dictada en el recurs 171/1994".

La inconsistencia del argumento resulta de la propia transcripción de la sentencia que se invoca en apoyo del mismo, que en su FJ 2º dice lo siguiente :

"Tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen entre reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes. El reglamento ejecutivo es aquel que desarrolla una Ley, o la complementa. Los reglamentos independientes, por el contrario, regulan materias no comprendidas en el ámbito de la reserva de Ley, de ahí que la doctrina científica más cualificada enseñe que los reglamentos independientes sirven para regular todo lo relativo a la organización administrativa, así como para regular el ejercicio de poderes que a la Administración les esté conferidos discrecionalmente. Los reglamentos independientes tienen como límites los derivados de su propia naturaleza, por ello, este tipo de reglamentos no pueden modificar ni derogar el contenido de una Ley, ni el contenido de otros reglamentos de mayor jerarquía. Ni tampoco los reglamentos independientes pueden limitar derechos subjetivos ni situaciones jurídicas adquiridas. La Jurisprudencia ha confirmado que los reglamentos independientes, son tales por no hallarse comprendidos en el ámbito de la reserva de Ley SSTS 10-3-82, 12-2-86 y 12-11-86 , entre otras.

Con carácter previo hemos de determinar si la Orden recurrida es un reglamento ejecutivo o independiente. No cabe duda que se trata de un Reglamento independiente "ad intra", esto es, con fines puramente organizativos, regulador de relaciones de sujeción especial, que se producen entre la Consejería de Medio Ambiente y sus funcionarios, pero sin que afecte a derechos y obligaciones generales de los administrados".

En el presente supuesto, la disposición impugnada se ampara, explícitamente, en la habilitación para el desarrollo reglamentario de la Llei 3/93, de 5 de marzo , resultante de la D.F. Cuarta de esta última, y por demás, el contenido de la Orden se relaciona, cabalmente, con el de los arts. 6 a 9 y 26 de aquélla.

Se trata por tanto de una disposición que pretende ejecutar, desarrollar, completar, pormenorizar y aplicar la referida Llei 3/93, de 5 de marzo , como términos que no expresan ninguna dicotomía (STC 18/82, de 4 de mayo, FJ 4º ), puesto que la distinción sería respecto de los reglamentos independientes, que es como, con cierta confusión, pretende la parte demandada catalogar la disposición impugnada. Pero en tal caso, la nulidad de la misma resultaría patente en cuanto a su contenido material, por incompetencia del Hble. Conseller

para regular relaciones ad extra, fuera del ámbito, como excepción a la reserva de ley, habilitado por la D.F. Cuarta de constante referencia, y en contravención por tanto de la limitación de su potestad reglamentaria conforme al art. 61 de la Llei 13/89, de 14 de diciembre .

NOVENO - Es corolario de lo antedicho, que el informe de la Comissió Jurídica Assessora era preceptivo en este caso.

Así pues, en ausencia del mismo y de los restantes previstos en el art. 65 de la Llei 13/89, de 14 de diciembre , junto con las carencias de la memoria que contempla el art. 63.2 del referido cuerpo legal, no cabe sino considerar que, en la elaboración de la disposición impugnada, se vulneraron manifiesta y sustantivamente los preceptos de rango legal que regulan el procedimiento aplicable, lo que determina, con arreglo al art. 62.2 de la Ley 30/92 , la nulidad de pleno derecho de la disposición (por todas, STS, Sala 3ª, de 10-4-2000, rec. 167/93 ; y 16-3-2005, rec. 2911/02 ).

No se incurre en ninguna desproporción con un pronunciamiento tan taxativo, derivado de irregularidades formales. En efecto, la disposición cuya nulidad se declara, pretende regular aspectos que no carecen de relevancia, en ámbitos complejos como son los relativos a la contratación de las entidades financieras y aseguradoras, sujetos a concurrencia competencial comunitaria, estatal y autonómica, integrando un marco jurídico armonizado dentro del Espacio Económico Europeo al que se refiere el art. 6.5 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación del Seguro Privado .

Al respecto, denuncia la parte recurrente la falta de rigor de la Orden impugnada, en lo que se refiere a la determinación de su objeto y ámbito de aplicación (arts. 1º y 2º ), y resulta plausible el alegato, sin más que comparar las previsiones de dichos preceptos, con las más detalladas contenidas, por ejemplo, en la Directiva 2002/65 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y en el art. 60 ("deber de información al tomador") del R.D. Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , T.R. de la Ley de Ordenación de Seguros Privados, que incorpora al derecho interno las previsiones de las Directivas comunitarias que relaciona en su preámbulo, previsiones que en ambos casos contemplan y regulan nuevas realidades, ignoradas por la disposición impugnada, como son la contratación a distancia (telemática, telefónica, via internet, etc.) o la instrumentación de aquélla por medios distintos al papel (en "soporte duradero").

Al presente supuesto le resulta de aplicación, en definitiva, el razonamiento contenido en la STS, Sala 3ª, de 2 de junio de 1997, rec. 6686/92, FJ 4º , en el sentido de que "no puede minimizarse la importancia de los informes, pues existen factores de dificultad, reflejados en las alegaciones de los recurrentes, de

entidad muy significativa para que tales estudios e informes hubiesen debido orientar el proceso de elaboración y la garantía de la legalidad de la norma proyectada".

En defecto de dichos informes preceptivos, y a la vista de la patente vulneración del procedimiento legal aplicable a la elaboración de una disposición como la impugnada, procede la estimación del presente recurso contencioso, en el sentido que se ha anticipado, sin necesidad de entrar a considerar los restantes motivos de impugnación contenidos en la demanda.

DÉCIMO- No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora en este proceso y consecuentemente, declarar la NULIDAD de la Orden TIC/385/2003, de 21 de agosto, del Hble. Conseller de Treball, Indústria, Comerç i Turisme de la Generalitat de Catalunya, publicada en el DOGC de 29 de septiembre de 2003.

2º.- NO HACER especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.