Sentencia Administrativo Nº 179/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 76/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

RCA 76/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la ciudad de Valencia, a 18 de febrero de 2010

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Francisco Sospedra Navas

D. Josep Ochoa Monzó

SENTENCIA Nº 179

En el recurso contencioso-administrativo 76/2008, interpuesto por Dña. Celia SIN SÁNCHEZ en nombre del Ayuntamiento de LLaurí contra "Acuerdo de la referida Corporación de fecha 27 de enero de 2006, por el que se aprobaba provisionalmente la Alternativa Técnica del PDAI del Sector polígono industrial "Hort de Linares". Y siendo parte demandada el mismo Ayuntamiento de LLaurí, defendido por Dña. Elena AVILÉS HERNÁNDEZ, y URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS SL, representada por Dña. Valdeflores SAPENA DAVÓ y defendido por D. Salvador GARCÍA TORREGROSA. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la resolución que se ha reseñado, la administración, parte demandante, interpuso el correspondiente recurso solicitando la anulación del citado acuerdo. Y la parte demandada , en cambio , formaliza demanda en la que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la declaración de lesividad del acuerdo referido.

SEGUNDO.- Habiéndose recibido el recurso a prueba, y practicada la misma, en los términos que constan en autos, verificados se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de jurisdicción, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló la votación y fallo para el día 12 de febrero de 2010, teniendo así lugar, siendo que en la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante es el Excmo. Ayuntamiento de Llaurí, en cuanto estamos ante un proceso de lesividad del art. 43 LJCA en relación con el art. 19.2 LJCA . Previamente, el Ayuntamiento, con arreglo al art. 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (LRJAP-PAC), en fecha 14.12.2007, declaró lesivo para el interés público el Acuerdo de la referida Corporación de fecha 27 de enero de 2006, por el que se aprobaba provisionalmente la Alternativa Técnica del PDAI del Sector polígono industrial "Hort de Linares".

SEGUNDO.- Los argumentos de fondo que esgrime el Ayuntamiento para haber procedido a esa declaración de lesividad son los siguientes:

Incumplimiento del artículo 13.6 de la LOTPP . Obligación de cesión de la misma superficie de suelo no urbanizable que se reclasifica a favor de la Administración.

B) Adopción del acuerdo de fecha 27 de enero de 2006 sin que constase en las dependencias municipales en su totalidad el expediente de programación del sector "Hort de Linares".

C) El informe técnico que sirve de base para la aprobación del expediente de programación del sector no justifica la selección de la alternativa técnica de PDAI formulada por la mercantil URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS S.L. en el acuerdo plenario de fecha 27 de enero de 2006.

D) Inexistencia de informe jurídico del secretario municipal del Excmo. Ayuntamiento de Llaurí en el expediente de programación del sector Hort de Linares.

Diciendo que no obstante lo anterior , la falta de emisión de dicho informe no quiere decir que el Acuerdo de aprobación provisional del PDAI del sector "Hort de Linares" sea nulo de pleno derecho por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (art. 62.1 de la Ley 30/1992 ).

TERCERO.- Es evidente que el núcleo gordiano del proceso de lesividad, desde una perspectiva apriorística estriba en la concreción de ese interés público al que se refiere el art. 43 LJCA, lo que hay que poner en conexión con el art. 103.1 LRJAP-PAC y 110.2 de la Ley de Bases de Régimen Local . Y como dice una de las partes demandadas , URBE CONSTRUCCIONES, en la medida en que el proceso de lesividad aspira a destruir la legalidad de un acto Administrativo previo y declarativo de Derechos, esto es, aspira a ser una excepción al principio de legalidad y de no ir contra los propios actos, se le exige a la Administración una especial determinación o prueba de que el acto que pretende que s ele anule por un juez o tribunal, efectivamente, no se ajusta al Ordenamiento Jurídico , y que justamente dicho Ordenamiento quedó infringido con la aprobación del mismo. Debiendo recordar que lo trascendente es que dicho acto, que debe ser declarativo de Derechos es "lesivo a los intereses públicos o generales de la Administración autora del mismo", es decir, repercute o afecta negativamente a los mismos y se impugna para pedir su anulación , ante la jurisdicción Contencioso-administrativa. Y siendo necesario que "la administración ha de acreditar cumplidamente las aserciones que la llevaron a la declaración de lesividad, por ser necesario demostrar que hubo manifiesta vulneración de normas de Derecho necesario, repercutiendo ello desfavorablemente en los interés públicos" (STS de 25 de febrero de 1983 ); intereses que pueden ser "de índole económica o de otra naturaleza" (S.T.S. de 4 de enero de 1983 ). Y sin olvidar , prima facie, como ha exigido la jurisprudencia, desde antaño que "la facultad por ser excepcional ha de aplicarse sólo en los casos en que la lesión resulta palmaria e indiscutible" (S.S.T.S. de 2 de junio de 1934 y 9 de marzo de 1948 ) y la otra más reciente que cita la parte demandada y beneficiada por aquella aprobación provisional, que es un acto declarativo de Derechos, se insiste, pero que adolece de una nulidad relativa, es decir, es meramente anulable en el sentido del art. 103 y 63.1 de la LRJAP-PAC .

CUARTO.- Ahora bien , plantea una parte demandada, URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS SL, que la aprobación provisional es un acto de trámite, pues se trata de un procedimiento según la misma con aprobación definitiva autonómica al incluir un Plan Parcial modificativo, extremo que se desprende del expediente en donde en ocasiones se dice sólo que se trata de un PAI para el desarrollo de la actuación integrada, pero en donde se incluye un "Documento de homologación" (pag. 4 de la propuesta jurídico-económica). Y queda claro que se trata de programar por gestión indirecta el citado polígono conforme al P.G.O.U. del Municipio de LLaurí, y la actuación incluye un "Plan Parcial de Mejora" para su tramitación conjunta y aprobación, como expresamente notifica el aspirante a agente urbanizador, a los interesados , con lo que la aprobación definitiva autonómica es onbia, en la medida en que se pretende igualmente una "reclasificación de suelo" y modifica la ordenación estructural (como refleja el Informe técnico municipal de fecha 17 de enero de 2006) en que se hace referencia al "Plan Parcial Modificativo", en suma. Y a ese mismo instrumento, Plan Parcial, se refiere, el acto municipal de fecha 27 de enero de 2006, declarado lesivo , en donde se dice expresamente que "... para que la adjudicación provisional de la condición de agente urbanizador se eleve a definitiva, una vez aprobado definitivamente el proyecto por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo....".

Desde ahí , como ha señalado la STS de 16 de septiembre de 1988 : "la declaración de lesividad es un requisito procesal que habilita la posibilidad de recurrir y, como tal, está sometido al régimen general, de modo que si no existe esa declaración previa de lesividad o la misma adoleciera de algún vicio, constituiría causa de inadmisibilidad...", lo que unido a la remisión que el art. 103.1 LRJAP-PAC hace a los actos anulables del art. 63.1 LRJAP-PAC nos lleva a que "habilita la posibilidad de recurrir», y, como tal, está sometido al régimen general , de modo, que si no existiera esa declaración previa de lesividad o la misma adoleciera de algún vicio, constituiría causa de inadmisibilidad susceptible de invocación al amparo del artículo 82 e) de la L. R. J. C. A., equiparándose a la reposición" (sentencia citada). Y en efecto, si se equipara "la declaración de lesividad a la reposición" es debido al hecho de que se sigue el régimen general de recursos Administrativos en cuanto a la oportunidad o no de la misma , es decir, en cuanto a que el acto que se declara lesivo debe ser definitivo, como mínimo , si bien hasta parte de la doctrina entiende que deber ser, además, firme.

En todo caso es sabido que un acto sólo se puede anular en vía administrativa mediante un recurso Administrativo si es un acto definitivo -y al margen de que agote o no la vía administrativa, y dejando a salvo los actos de trámite cualificados, cvomo se dirá- lo que deriva en que "no teniendo otra finalidad la declaración de lesividad que cumplir con un requisito previo para incoar el proceso Administrativo, será susceptibles de ser declarados lesivos los actos impugnables" (ST.S. de 17 de febrero de 1941 ). Ya que, por decirlo de otra manera, junto con el Auto del TS de 18 de noviembre de 1998 : "El proceso de lesividad es un proceso especial no tanto en atención a la naturaleza de los actos cuya nulidad se pretende sino, sobre todo , en función de la parte demandante, que es la Administración autora de aquellos que, previa declaración de lesividad, decide impugnarlos en vía jurisdiccional.....", lo que supone que no se afectan o cambian las reglas de impugnabilidad de los actos Administrativos. Y podría pensarse, pues, que al tratarse de una aprobación provisional, que es un acto de trámite dentro de un procedimiento bifásico como el que nos ocupa (por todas la STSJCV de 26 de mayo de 2005) es insusceptible de recurso Administrativo, por lo que tampoco procedería la declaración de lesividad que siendo un requisito previo al proceso debe respetar la regla general de impugnación de los actos Administrativo que señala el art. 25.1 L.J.C.A. , es decir, actos expresos o presuntos que agoten la vía administrativa.

En efecto , si de suyo la aprobación provisional suele ser una acto de trámite, en el caso de autos se trata de un acto de trámite cualificado ya en el sentido del art. 107.1 de la Ley 30/1992 ya en el del art. 25.1 de la Ley 29/1998, en la medida en que desde el punto de vista de la posición del Ayuntamiento, una vez acordada la aprobación provisional, el control procedimental del asunto escapa a sus competencias. Desde ahí, a los solos efectos municipales esta aprobación provisional de suyo decide sobre el fondo del asunto y es más, en este caso, de no remediarse y destruir aquella apariencia de legalidad , podría producir "perjuicios irreparables" a los intereses legítimos del Ayuntamiento, que se visualizan, precisamente, en los motivos por los cuales se procedió a la declaración de lesividad. Es más, esta hipótesis de la impugnabilidad luce, como se desprende del expediente, en el hecho de que el Ayuntamiento ofreciera recurso de reposición a los interesados frente a aquella aprobación provisional de fecha 27 de enero de 2006, debiendo añadir que la estimación de algunos de los ofrecidos quizás hubiese servido igualmente , de ser el caso, para anular el Acuerdo que hoy se pide a la Sala que se anule.

En suma, siendo el acto impugnable según lo referido, y estando adoptada en tiempo y forma la declaración de lesividad del acto, no hay duda de que el Ayuntamiento en la misma ha concretado suficientemente tanto la lesión al interés público, como las infracciones causantes de anulabilidad de la misma. Extremo por el cual procede estimar el recurso y anular el Acuerdo de la Corporación municipal de LLaurí, de fecha 27 de enero de 2006, por el que se aprobaba provisionalmente la Alternativa Técnica del PDAI del Sector polígono industrial "Hort de Linares".

QUINTO.- En cuanto a la pretensión indemnizatoria que solicita URBE CONSTRUCCIONES, es evidente que una mera lectura del art. 142.4 LRJAP-PAC en relación con los arts. 139 y ss. de la misma Ley , obligan a indemnizar a la parte afectada por la anulación del acuerdo. Ahora bien, como señala el ayuntamiento, lo que conecta con la bien conocida doctrina en materia de responsabilidad administrativa, no cabe indemnizar meras expectativas (aquí aplicables a las expectativas ligadas a futuribles aprovechamientos urbanísticos) o daños potenciales o quiméricos, por cuanto estos deben ser "efectivos" (at. 139.2 LRJAP- PAC), lo que en el caso de autos sólo se alcanzaría con la aprobación definitiva, en su caso. Por ello, sólo cabe reconocer como partidas indemnizables por parte del Ayuntamiento de Llaurí todos los gastos inservibles o inútiles únicamente ligados a la tramitación y presentación del proyecto de programación (y a título enumerativo , aquellos en que se haya incurrido para la elaboración de los proyectos de los instrumentos de ordenación y ejecución, gastos notariales y/o registrales, etc.) y cuya cuantía justificada y actualizada, al no haber elementos de juicio bastantes en este momento procesal, se determinará en ejecución de Sentencia , de acuerdo con el art. 71. d) LJCA, tomando como base del cálculo dichos gastos inservibles, al no ser procedente indemnizar ningún tipo de daño emergente o lucro cesante, por lo antes referido.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer imposición de costas.

Fallo

1. Estimar el recurso el recurso contencioso-administrativo 76/2008, interpuesto por Dña. Celia SIN SÁNCHEZ en nombre del ayuntamiento de LLaurí contra Acuerdo de la referida Corporación de fecha 27 de enero de 2006, por el que se aprobaba provisionalmente la Alternativa Técnica del PDAI del Sector polígono industrial "Hort de Linares". Se anula dicho acuerdo.

2.- Reconocer el derecho de URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS SL, a ser indemnizado por el Ayuntamiento de Llaurí con arreglo a lo referido en el Fundamento de Derecho Quinto.

3. Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al órgano administrativo de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,